TMK 404. Madde
(1) Velâyet altında bulunmayan her küçük vesayet altına alınır.
(2) Görevlerini yaparlarken vesayeti gerektiren böyle bir hâlin varlığını öğrenen nüfus memurları, idarî makamlar, noterler ve mahkemeler, bu durumu hemen yetkili vesayet makamına bildirmek zorundadırlar.
TMK 404. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 354 üncü maddesini karşılamaktadır. Madde iki fıkra ya ayrılmıştır. Birinci fıkrada velâ yet altında bulunmayan her küçüğün vesayet altına alınmasının zorunlu olduğu hükmüne yer verilmiştir. İkinci fıkrada bildirimle yükümlüresmî görevliler arasına noterlerde eklenmiştir.
Açıklama
TMK Madde 404, vesayetin küçüklük sebebiyle kurulmasını düzenleyen temel hükümdür. Birinci fıkraya göre velâyet altında bulunmayan her küçük vesayet altına alınır. Bu kural, ana ve babanın velâyetini düzenleyen TMK m.335 ve devamı hükümlerle doğrudan bağlantılıdır; zira velâyet ile vesayet, küçüğün korunmasını sağlayan birbirini tamamlayan iki kurumdur. Ana baba ölmüş, velâyet hakları kaldırılmış veya çocuk velâyet kapsamı dışında kalmışsa, koruma boşluğunu doldurmak üzere vesayet devreye girer. Maddenin gerekçesi, velâyet altında bulunmayan her küçüğün vesayet altına alınmasının bir zorunluluk olduğunu ve bu korumanın çocuğun üstün yararını gözettiğini açıklar. Böylece hiçbir küçük yasal temsilcisiz bırakılmaz.
Uygulama mekanizması bakımından ikinci fıkra, koruma boşluğunun erkenden tespit edilmesini sağlayan bir bildirim yükümlülüğü getirir. Görevlerini yaparken vesayeti gerektiren böyle bir hâlin varlığını öğrenen nüfus memurları, idarî makamlar, noterler ve mahkemeler bu durumu hemen yetkili vesayet makamına bildirmek zorundadır. Önceki düzenlemeye göre bildirimle yükümlü görevliler arasına noterler de eklenmiştir. Vesayet makamı (TMK m.397’ye göre sulh hukuk mahkemesi), bildirimi aldıktan sonra küçüğe TMK m.403 uyarınca bir vasi atar; vasi, küçüğün hem kişiliği hem malvarlığıyla ilgili menfaatlerini korur ve onu hukuki işlemlerde temsil eder. Örneğin trafik kazasında her iki ebeveynini kaybeden velâyetsiz bir çocuk, durumu öğrenen nüfus müdürlüğünün bildirimiyle derhâl vesayet altına alınır.
Hükmün sonucu, velâyetsiz küçüğün hukuken korumasız kalmasının önlenmesi ve menfaatlerinin vasi eliyle güvence altına alınmasıdır. Bildirim yükümlülüğünü ihmal eden görevlilerin sorumluluğu gündeme gelebileceği gibi, küçüğün korumasız kalmasından doğan zararlar da tazmin konusu olabilir. Yargıtay’ın ilgili Hukuk Dairesi, velâyet altında bulunmayan küçüğe mutlaka vasi atanması gerektiğini, bu konuda mahkemenin takdir yetkisi bulunmadığını kabul etmektedir. Somut bir örnek vermek gerekirse: anne babası boşanmış, velâyet kendisine verilen annenin de vefat etmesiyle velâyetsiz kalan bir çocuk için, durumu öğrenen mahkeme ya da nüfus memuru vesayet makamına bildirimde bulunur; mahkeme çocuğun üstün yararını gözeterek uygun bir yakınını vasi olarak atar. TMK Madde 404 böylece her küçüğün kesintisiz biçimde yasal temsil ve koruma altında bulunmasını güvence altına alır.