TMK 701. Madde
(1) Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.
(2) Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.
TMK 701. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 629 uncu maddesini karşılamaktadır. Madde İsviçre Medenî Kanununun 652 nci maddesine uygun olarak iki fıkra hâ linde düzenlenmiştir. Yürürlükteki metnin “İştirak hâ linde mülkiyet” şeklindeki konu başlığı “Elbirliği mülkiyeti”, “Sebepleri” şeklindeki kenar başlığıda “Kaynakları ve niteliği” olarak değiştirilmiştir. Hüküm değişikliği yoktur.
Açıklama
TMK Madde 701, elbirliği mülkiyetinin tanımını, kaynaklarını ve hukuki niteliğini ortaya koyarak bu özel mülkiyet türünün temelini atar. Birinci fıkraya göre, kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan bir topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir. Bu tanımın iki ayağı vardır: birincisi, mülkiyetin mutlaka bir topluluk ilişkisine dayanması; ikincisi, bu topluluğun ya doğrudan kanundan ya da kanunun öngördüğü bir sözleşmeden doğmasıdır. Salt iradeyle, yani kanunun izin vermediği bir sözleşmeyle elbirliği mülkiyeti kurulamaz. Bu yönüyle elbirliği mülkiyeti, sınırlı sebeplere bağlı, kapalı bir kurum niteliği taşır ve paylı mülkiyetten ayrılır.
İkinci fıkra, elbirliği mülkiyetinin ayırt edici hukuki niteliğini açıklar: bu mülkiyette ortakların belirlenmiş payları yoktur ve her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. Bu, paylı mülkiyetten en temel farktır; paylı mülkiyette her paydaşın 1/2, 1/3 gibi soyut ve belirli bir payı varken (TMK m.688), elbirliği mülkiyetinde böyle bir pay bulunmaz. Bu niteliğin doğrudan sonucu, ortaklardan birinin tek başına bir pay üzerinde tasarrufta bulunamaması ve mal üzerindeki işlemlerin kural olarak oybirliğiyle yapılması gereğidir (TMK m.702). Elbirliği mülkiyetinin en yaygın örneği, miras bırakanın ölümüyle mirasçılar arasında kendiliğinden kurulan miras ortaklığıdır (TMK m.640).
Bu düzenleme, elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete oranla ortaklar arasında çok daha sıkı bir bağ kurduğunu ve malların bütünlüğünü koruduğunu gösterir; pay belirsizliği, ortaklığın tasfiyesine kadar süren bir birlik yaratır. Yargıtay uygulamasında, elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmazın tapuda devri veya üzerinde aynî hak kurulması için bütün ortakların birlikte hareket etmesi şart koşulur; bir ortağın tek başına yaptığı tasarruf geçersiz sayılır. Somut bir örnek: anne ve baba vefat ettiğinde geride kalan dört çocuk, ana taşınmaza elbirliği hâlinde malik olur; çocuklardan biri kendi “payını” üçüncü bir kişiye satmak istese dahi belirlenmiş bir payı bulunmadığından bunu yapamaz; ancak miras ortaklığı paylı mülkiyete çevrildikten veya taksim edildikten sonra serbestçe tasarrufta bulunabilir.