TMK 702. Madde
(1) Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.
(2) Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.
(3) Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz.
(4) Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır.
TMK 702. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 630 uncu maddesini karşılamaktadır. Maddenin ilk üçfıkrasıyürürlükteki hükmün tekrarından ibarettir. Arılaştırılmak suretiyle kenar başlığıyla birlikte yeniden kaleme alınmıştır. Maddeye 1984 tarihli Öntasarıda olduğu gibi yeni bir dördüncüfıkra eklenmiştir. Bu yeni fıkra kaynak Kanunda mevcut değildir. Bu yeni fıkra ile ortaklardan her birinin, topluluğa giren hakların korunmasınısağlayabileceği, bu korumadan da bütün ortakların yararlanacağıkabul 136 edilmiştir. Yeni eklenen bu fıkra ile uygulamada duyulan ihtiyaçkarşılanmakta, yürürlükteki Kanun karşısında içtihatlar ile çözülmesinde güçlük çekilen bir sorun giderilmekte, elbirliği mülkiyeti kurumuna yöneltilen eleştirilerin en önemlisini giderecek bir hüküm kabul edilmektedir. Elbirliği mülkiyeti ortaklardan her biri ortaklığa giren haklarıdava yolu ile ve ya diğer yollarla koruma yetkisine sahip olacaktır. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır, fakat davacının davasınıkaybetmesi diğer ortakların haklarınıetkilemez.
Açıklama
TMK Madde 702, elbirliği mülkiyetinin iç işleyişini, yani ortakların hak ve yükümlülükleri ile yönetim ve tasarruf kararlarının nasıl alınacağını düzenler. Birinci fıkraya göre ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleriyle belirlenir. Elbirliği mülkiyeti TMK m.701 uyarınca daima bir kanuni veya sözleşmesel topluluk ilişkisine dayandığından, bu ilişkinin kaynağı ortaklar arasındaki ilişkinin içeriğini de tayin eder. Örneğin miras ortaklığında mirasçıların konumunu miras hukuku kuralları, bir adi ortaklıkta ise ortaklık sözleşmesi belirler. Bu fıkra, elbirliği mülkiyetinin tek tip olmadığını, dayandığı topluluğa göre farklı içerikler kazanabildiğini ortaya koyar.
İkinci fıkra, kararların alınmasında oybirliği ilkesini benimser: kanunda veya sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermesi gerekir. Bu, paylı mülkiyetteki çoğunluk ilkesinden temel bir ayrımdır ve elbirliği mülkiyetini katı bir ortaklık yapısı hâline getirir. Üçüncü fıkra, sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece paylaşma yapılamayacağı ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamayacağı kuralını koyar; çünkü ortakların belirlenmiş payları yoktur. Dördüncü fıkra ise uygulamadaki önemli bir ihtiyaca yanıt vererek, ortaklardan her birinin topluluğa giren hakların korunmasını tek başına sağlayabileceğini, bu korumadan bütün ortakların yararlanacağını hükme bağlar.
Dördüncü fıkranın getirdiği koruma yetkisi, elbirliği mülkiyetine yöneltilen en ağır eleştiriyi gidermesi bakımından özellikle değerlidir: ortaklardan her biri, diğerlerinin onayını beklemeksizin topluluğa ait bir hakkı dava yoluyla veya başka yollarla koruyabilir; bu korumadan tüm ortaklar yararlanır, ancak davacının davayı kaybetmesi diğer ortakların haklarını etkilemez. Yargıtay içtihatlarında, miras ortaklığında mirasçılardan birinin tek başına terekeye yönelik müdahalenin men’i veya elatmanın önlenmesi davası açabileceği, bunun korunma niteliği taşıyan bir işlem olduğu kabul edilmektedir. Somut bir örnek: bir tarlaya elbirliği hâlinde malik üç mirasçıdan biri, üçüncü bir kişinin tarlaya tecavüz ettiğini görürse, diğer iki mirasçıyı beklemeksizin tek başına elatmanın önlenmesi davası açabilir ve kazanılan sonuçtan tüm mirasçılar yararlanır.