TMK 728. Madde
(1) Başkasının arazisi üzerinde kalıcı olması amaçlanmaksızın yapılan kulübe, büfe, çardak, baraka ve benzeri hafif yapılar, bunların malikine aittir.
(2) Bu tür yapılar, taşınır mal hükümlerine tâbi olur ve tapu kütüğünde gösterilmez.
TMK 728. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 654 üncü maddesini karşılamaktadır. Madde İsviçre Medenî Kanununun 677 nci maddesinde olduğu gibi iki fıkra hâ line getirilmiş, kenar başlığıyla birlikte arılaştırılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Maddenin birinci fıkrasında taşınır yapılara verilen örnekler Ülkemizde yaygın olan türleri göz önünde tutulmak suretiyle çoğaltılmıştır. İkinci fıkrada ise bu tür yapıların taşınır mallara ilişkin hükümlere tâ bi olduğu vurgulanmış ve yürürlükteki metinde olduğu gibi bunların tapu kütüğünde gösterilmeyeceği ifade edilmiştir.
Açıklama
TMK Madde 728, başkasının arazisi üzerinde kalıcı olması amaçlanmaksızın yapılan hafif yapıların hukuki rejimini düzenleyerek eski Kanunun 654. maddesini, İsviçre Medeni Kanununun 677. maddesine uygun biçimde karşılar. Birinci fıkraya göre, başkasının arazisi üzerinde kalıcı olması amaçlanmaksızın yapılan kulübe, büfe, çardak, baraka ve benzeri hafif yapılar, bunların malikine aittir. Hüküm, arazinin üzerindeki her şeyin arazi malikine ait olacağı yönündeki bütünleyici parça ilkesinin (TMK m.684, m.718) önemli bir istisnasını oluşturur. Yapının kalıcı olma amacı taşımaması, onu araziden bağımsız bir varlık hâline getirir; böylece arazi malikinin değil, yapıyı kuran kişinin mülkiyetinde kalır. Maddedeki örnek yapı türleri, ülkemizde yaygın olan geçici nitelikteki hafif yapılar göz önünde tutularak çoğaltılmıştır.
Uygulama mekanizması bakımından ayırt edici ölçüt, yapının “kalıcı olma amacı” taşıyıp taşımamasıdır. Bu amaç, yapının fiziksel niteliğinden (temelsiz, sökülüp taşınabilir, hafif malzemeden olması) ve kuruluş gayesinden anlaşılır. Kalıcılık amacı taşımayan yapı, ikinci fıkra uyarınca taşınır mal hükümlerine tâbi olur ve tapu kütüğünde gösterilmez. Bunun pratik sonucu önemlidir: bu tür yapıların devri, taşınmaz devrindeki resmî şekil ve tapu tesciline değil, taşınır mülkiyetinin geçişine ilişkin zilyetliğin devri kurallarına tâbidir. Tapu kütüğünde yer almadığından, bunlar üzerinde taşınmaz rehni kurulamaz; aynı şekilde araziyle birlikte kendiliğinden devredilmezler. Hâkim, somut olayda yapının kalıcı mı geçici mi olduğunu, malzemesini, zemine bağlanma biçimini ve kuruluş amacını değerlendirerek araziye mi yoksa kuran kişiye mi ait olduğunu belirler.
Sonuçlar yönünden geçici nitelikteki hafif yapı, arazi maliki değişse dahi kuran kişinin mülkiyetinde kalır ve taşınır mal olarak ayrıca devredilebilir, haczedilebilir veya kaldırılabilir; arazi maliki bu yapı üzerinde bütünleyici parça iddiasında bulunamaz. Yargıtay, bu tür uyuşmazlıklarda yapının kalıcılık amacını ve fiziksel niteliğini keşif ve bilirkişiyle saptayarak, taşınmaza mı bağlı olduğunu yoksa taşınır mı sayılacağını belirler; temele oturtulmuş, kalıcı kullanım için kurulmuş yapılar bu madde kapsamı dışına çıkar. Somut örnek: bir kişi, kira veya muvafakatla kullandığı başkasına ait arsa üzerine, sökülüp taşınabilir nitelikte bir ahşap büfe veya bahçe çardağı kurmuşsa, bu yapı arazi malikine değil kendisine aittir; arsa satıldığında yapı kendiliğinden alıcıya geçmez ve onu söküp başka yere taşıyabilir. Betonarme temelli kalıcı bir yapı ise bu istisnadan yararlanamaz.