TMK 766. Madde
(1) Bir taşınırın mülkiyetini nakleden kimse özel bir hukukî ilişkiye dayanarak o şeyin zilyetliğini korursa, mülkiyet teslimsiz geçmiş olur. Ancak, bu işlem üçüncü kişileri zarara sokmak veya taşınır rehni kurallarından kurtulmak için yapılmışsa, mülkiyetin nakli sonuç doğurmaz.
(2) Böyle bir amaç güdülüp güdülmediğini hâkim takdir eder.
TMK 766. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 690 ıncı maddesini karşılamaktadır. Hüküm değişikliği yoktur; arılaştırılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. İsviçre Medenî Kanununun 717 nci maddesine uygun olarak iki fıkra hâ line getirilmiştir. Madde başlığının “Hükmen teslim” olarak muhafazasıuygun görülmüştür.
Açıklama
TMK Madde 766, taşınır mülkiyetinin zilyetlik devrinin özel bir biçimi olan hükmen teslimi düzenler. Maddeye göre, bir taşınırın mülkiyetini nakleden kimse özel bir hukuki ilişkiye dayanarak o şeyin zilyetliğini elinde tutmaya devam ederse, mülkiyet eşyanın fiilen el değiştirmesine gerek kalmaksızın geçmiş olur. Bu kurum (constitutum possessorium), m.763’teki zilyetliğin devri kuralının istisnai bir uygulamasıdır: normalde mülkiyetin nakli için eşyanın devralana teslimi gerekirken, burada eşya satıcının elinde kalır, fakat artık o, eşyayı kendi malı olarak değil, malik adına dolaylı zilyet olarak bulundurur. Böylece eşya fiziken hiç yer değiştirmeden mülkiyet karşı tarafa geçer. Düzenleme, İsviçre Medeni Kanununun 717. maddesine uygun olarak iki fıkra hâline getirilmiştir.
Hükmen teslimin geçerli olabilmesi için mülkiyeti devredenin zilyetliği elinde tutmasının özel bir hukuki ilişkiye, örneğin kira, ariyet, vedia (saklama) ya da intifa sözleşmesine dayanması gerekir; bu hukuki sebep olmadan salt eşyayı elde tutmak mülkiyet naklini sağlamaz. Ancak madde, bu kurumun kötüye kullanılmasına karşı önemli bir sınır getirir: hükmen teslim işlemi, üçüncü kişileri zarara sokmak ya da taşınır rehni kurallarından kurtulmak amacıyla yapılmışsa, mülkiyetin nakli sonuç doğurmaz. Bunun nedeni, eşya devredenin elinde kaldığı için dış dünyaya karşı görünürdeki durumun değişmemesi ve bu görünüşün alacaklıları yanıltmaya elverişli olmasıdır. İkinci fıkra, böyle bir amacın güdülüp güdülmediğini takdir etme yetkisini hâkime bırakarak somut olayın koşullarına göre denetim imkânı tanır.
Bu düzenlemenin yaptırımsal sonucu, muvazaalı ya da rehinden kaçınma amaçlı hükmen teslimin geçersiz sayılması ve mülkiyetin devredende kalmasıdır; böylece alacaklılar, eşya üzerinde haklarını sürdürebilir ve eşyayı icraya konu edebilir. Yargıtay, özellikle borçlunun mallarını icradan kaçırmak için yakınlarına hükmen teslimle devrettiği iddialarında, işlemin gerçek amacını araştırarak muvazaa hâlinde devri geçersiz kabul eder ve eşyayı borçlunun malvarlığında sayar. Somut bir örnekle: bir tacir, makinesini bir başkasına satıp aynı makineyi kira sözleşmesiyle kullanmaya devam ederse mülkiyet hükmen teslimle alıcıya geçer; ancak bu satış, makineyi alacaklılardan kaçırmak için göstermelik yapılmışsa, hâkim devri sonuçsuz sayar ve haciz yolu açık kalır. TMK Madde 766 böylece teslimsiz mülkiyet naklini mümkün kılarken üçüncü kişilerin güvenini de korur.