TMK 781. Madde
(1) İrtifak hakkının kurulmasına ilişkin sözleşmenin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmesine bağlıdır.
TMK 781. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 705 inci maddesini karşılamaktadır. Hüküm değişikliği yoktur. Kenar başlığıyla birlikte, arılaştırılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır.
Açıklama
TMK Madde 781, irtifak hakkının kurulmasına ilişkin sözleşmenin geçerliliğini resmî şekil şartına bağlar. İrtifak hakkı taşınmaz üzerinde aynî bir yük oluşturduğundan, bu hakkı doğuran borçlandırıcı işlemin de güçlü bir geçerlilik biçimine tâbi tutulması gerekir. Kanun, irtifak sözleşmesinin geçerli olabilmesi için resmî şekilde düzenlenmesini zorunlu kılar; bu şekil şartına uyulmaması sözleşmeyi geçersiz kılar. Resmî şekil, taşınmaza ilişkin aynî hak işlemlerinde tarafları korumayı, iradeyi sağlam biçimde tespit etmeyi ve hukukî güvenliği sağlamayı amaçlar. Gerekçede belirtildiği gibi hüküm mülga 743 sayılı Kanun’un 705. maddesini karşılamakta, kenar başlığıyla birlikte arılaştırılarak yeniden kaleme alınmıştır. Bu yönüyle madde, taşınmaz mülkiyetinin devrinde aranan şekil disiplinini irtifak hakkına da taşır.
Hükmün işleyişinde, irtifak hakkı kurma borcu doğuran sözleşmenin resmî makam önünde düzenlenmesi esastır; uygulamada bu işlem tapu sicil müdürlüğünde resmî senet düzenlenmesiyle gerçekleştirilir. Tarafların yalnızca adi yazılı ya da sözlü anlaşması, irtifak kurma yükümlülüğü doğurmaz ve geçersizdir. Şekle aykırılık kesin hükümsüzlük sonucunu doğurur; bu hükümsüzlük herkes tarafından ileri sürülebilir ve hâkim tarafından resen gözetilir. Resmî şekil, sözleşmenin kuruluş aşamasındaki geçerlilik koşuludur; hakkın aynî olarak doğması için ayrıca tapu kütüğüne tescil de gerekir. Böylece irtifak hakkının kurulması iki aşamalı bir süreç izler: geçerli borçlandırıcı işlem için resmî şekil, aynî hakkın doğumu için tescil. Bu iki koşul birbirini tamamlar ve hakkın güvenli biçimde kurulmasını sağlar.
Bu düzenlemenin pratik sonucu, resmî şekle uyulmadan yapılan irtifak anlaşmalarının ifa zorlaması doğurmamasıdır. Örneğin, iki komşunun aralarında adi yazılı bir belgeyle geçit hakkı tanınmasını kararlaştırması, taraflardan biri sonradan caydığında diğerine tescil isteme hakkı vermez; çünkü borçlandırıcı işlem geçerli bir resmî şekilde kurulmamıştır. Yargıtay uygulamasında, resmî şekle aykırı irtifak sözleşmelerinin geçersiz sayıldığı, ancak somut olayın koşullarına göre dürüstlük kuralının istisnaen devreye girebileceği değerlendirilmektedir. Bu yönüyle TMK Madde 781, irtifak hakkının kuruluşunda hukukî güvenliği ve irade serbestisinin sağlıklı tespitini güvence altına alan temel bir geçerlilik kuralıdır.