TMK 826. Madde
(1) Bir taşınmaz maliki, üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren bir irtifak hakkı kurabilir.
(2) Aksi kararlaştırılmış olmadıkça bu hak, devredilebilir ve mirasçılara geçer.
(3) Üst hakkı, bağımsız ve sürekli nitelikte ise üst hakkı sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. En az otuz yıl için kurulan üst hakkı, sürekli niteliktedir.
TMK 826. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 751 inci maddesini karşılamaktadır. Hüküm değişikliği yoktur. Madde İsviçre Medenî Kanununun 779 uncu maddesi göz önünde bulundurularak, 14.11.1990 tarihli ve 3678 sayılı Kanunla getirilen değişikliğe uygun olarak üçfıkra hâlinde düzenlenmiştir. Konu başlığında, 3678 sayılı Kanunla getirilen değişikliğe de uygun olarak bugüne kadar benimsenmişolan “üst hakkı” deyimi kullanılmıştır. Ancak bu hakkın sürekli nitelikte olmasıiçin, yürürlükteki metinde aranan “en az yirmi yıl” süre koşulu “otuz yıl”a çıkarılmıştır.
Açıklama
TMK Madde 826, üst hakkını (inşaat hakkını) düzenleyen temel normdur ve bir taşınmaz malikinin, üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapma yahut mevcut bir yapıyı muhafaza etme yetkisi veren bir irtifak hakkı kurabileceğini öngörür. Bu hak, başkasına ait arazi üzerinde yapı malikliğini mümkün kılarak, mülkiyetin bütünleyici parça (TMK m.684) ilkesine ve arazinin mütemmim cüzü kuralına bir istisna getirir. Düzenleme, eşyaya bağlı olmayan kişisel irtifaklar arasında yer alır ve İsviçre Medeni Kanunu’nun 779. maddesi esas alınarak, 3678 sayılı Kanun değişikliğine uygun biçimde üç fıkra hâlinde kaleme alınmıştır. Sınırlı ayni hakların kuruluşunda aranan tapuya tescil ve resmî senet koşulları burada da geçerlidir.
Maddenin uygulama mekanizması, üst hakkının niteliğine göre farklılaşır. Kural olarak üst hakkı, aksi kararlaştırılmadıkça devredilebilir ve mirasçılara geçer; böylece ekonomik değeri olan bir varlık olarak tedavül kabiliyeti taşır. Tarafların sözleşmeyle devir ve intikali yasaklaması mümkündür. Üst hakkı bağımsız ve sürekli nitelik taşıyorsa, hak sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne ayrı bir sayfa açılarak taşınmaz olarak kaydedilebilir; bu durumda bağımsız bir gayrimenkul gibi ipotek edilebilir, satılabilir ve devredilebilir. Süreklilik koşulu için kanun, eski metindeki yirmi yıllık süreyi otuz yıla çıkarmıştır. Dolayısıyla en az otuz yıl için kurulan üst hakkı sürekli sayılır ve bu süre, kayıt için belirleyici eşik oluşturur.
Üst hakkının sona ermesi hâlinde, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa yapılar arazinin mütemmim cüzü hâline gelir ve arazi maliki bunların mülkiyetini kazanır; bu kazanım karşılığında üst hakkı sahibine ödenecek bedel ise sözleşme ve TMK m.828 vd. hükümlerine göre belirlenir. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi içtihatlarında, bağımsız ve sürekli üst hakkının taşınmaz olarak tescili için süre ve bağımsızlık unsurlarının birlikte gerçekleşmesi aranmakta, sürenin otuz yıldan kısa tutulduğu hâllerde taşınmaz olarak kayıt talebinin reddi gerektiği vurgulanmaktadır. Somut bir örnekte, hazine arazisi üzerinde bir enerji yatırımcısı lehine kırk dokuz yıl süreyle kurulan üst hakkı bağımsız ve sürekli kabul edilerek tapuda ayrı sayfaya kaydedilmiş, yatırımcı bu hakkı banka kredisi için ipotek ettirebilmiştir. Böylece kamu ve özel sektör yatırımlarında uzun vadeli finansman ihtiyacı bu hakla karşılanabilmektedir.