TTK 378. Madde
(1) Pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde, yönetim kurulu, şirketin varlığını, gelişmesini ve devamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi, bunun için gerekli önlemler ile çarelerin uygulanması ve riskin yönetilmesi amacıyla, uzman bir komite kurmak, sistemi çalıştırmak ve geliştirmekle yükümlüdür. Diğer şirketlerde bu komite denetçinin gerekli görüp bunu yönetim kuruluna yazılı olarak bildirmesi hâlinde derhâl kurulur ve ilk raporunu kurulmasını izleyen bir ayın sonunda verir.
(2) Komite, yönetim kuruluna her iki ayda bir vereceği raporda durumu değerlendirir, varsa tehlikelere işaret eder, çareleri gösterir. Rapor denetçiye de yollanır.
TTK 378. Madde Gerekçesi
Hüküm, hisse senetleri borsada işlem gören şirketlerde kurumsal yönetim ilkelerinin bir uygulamasıdır. Tüm anonim şirketler için öngörülmüş bulunan finans denetimi (Tasarının 375 inci maddesinin (c) bendi) ve denetim komitesi (auditing committee) yanında bir diğer iç kontrol mekanizmasıdır. Bu komitenin denetim komitesinden farkı denetim komitesinin yönetimi gözetim altında tutmasına karşılık bu komitenin sadece risklere odaklanmasıdır. Ayrıca denetim geçmişe yönelik bir inceleme olduğu halde, risk teşhisi gelecek ve geleceğin yorumuyla ilgilidir. Denetimin yönetilmesi söz konusu olmadığı halde, risk yönetilebilir ve yönetilmelidir. Amaç, yönetimi, yönetim kurulunu ve genel kurulu devamlı uyanıklık (teyakkuz) altında tutmak, gereğinde organlarca derhal etkili önlemlerin alınmasını sağlamaktır. Bu sebeple komite sorumluluk sisteminin merkezinde yer alır. Kanun erken uyarı sistemine istisnaî bir önem verdiğinden bu konuda denetçileri de özel olarak görevlendirmiştir. Bu önem 398 inci maddenin ikinci fıkrasının son cümlesiyle, dördüncü fıkrasından, 402 nci maddenin son fıkrasından ve 403 üncü maddenin ikinci fıkrasından açıkça anlaşılmaktadır. Tehlikelerin erken teşhisi komitesi, bazı yönetim kurulu üyelerinin görevlendirilmeleri suretiyle kurulabileceği gibi, tamamen üçüncü kişilerden de oluşabilir. Komitenin yönetim kurulu üyelerinden meydana gelmesi veya bu üyelerinden bir kaçının da komitede bulunması halinde Amerika Birleşik Devletleri’nde geçerli olan board sisteminde executive/non-executive üye ayrımına benzer bir durum ortaya çıkabilir. Denetçinin bir diğer önemli görevi de gereklilik ortaya çıktığı takdirde komitenin kurulması, hisse senetleri borsada işlem görmeyen bir şirketten de istemesidir. Hüküm bu suretle kurulan komitenin ilk raporunu ne zaman vereceğini de belirlemiştir. Komitenin iki ayda bir yönetim kuruluna hükmün amacına ve ruhuna uygun rapor vermesi gerekir. Kanun tehlikelerin erken teşhisi komitesine aynı zamanda bir iç denetim komitesinin görevlerini de yüklemektedir. Bu sebeple halka açık şirketlerde bu komitenin bir tarafsız yönetim kurulunun başkanlığında çalışması doğru olur. Diğer taraftan, kurumsal yönetim kuralları uyarınca kurulması gereken “atamalar komitesi” ile “ücretler-finansal haklar-menfaatler komitesi”ne (enumeration committee) Kanun yer vermemiştir. Bunun sebebi, tarafsız üye uygulamasında olduğu gibi bu iki komitenin de (ihtiyaç halinde) Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kurulması gerektiğidir. Çünkü, her iki komite de pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketler için önerilmiştir ve uygulaması da bu şirketlerde yapılmaktadır. Komiteleri bütün anonim şirketlere teşmil eden bir uygulama henüz dünyada mevcut değildir.
TTK 378. Madde Açıklaması
TTK Madde 378, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirketlere ilişkin sistematik düzenlemeleri içinde riskin erken saptanması ve yönetimi konusunu hükme bağlamaktadır. Anonim şirket hukukunun kurucu ilkeleri olan sermayenin korunması, pay sahiplerinin eşit muamele hakkı ve kurumsal yönetimde şeffaflık, söz konusu maddenin yorumlanmasında belirleyici işlev görmektedir. Hüküm, Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine ek olarak anonim şirket yapısına özgü emredici niteliktedir; esas sözleşmeyle dahi aksi kararlaştırılamaz. Bu emredici karakteri, özellikle küçük pay sahiplerinin ve şirket alacaklılarının korunması bakımından belirleyici bir işlev üstlenmektedir.
Uygulamada TTK Madde 378, anonim şirketlerin kuruluş, yönetim ve işleyiş süreçlerinin her aşamasında başvurulan temel bir hükümdür. Pay sahipleri, yönetim kurulu üyeleri ve şirket alacaklıları arasındaki ilişkilerin bu madde ışığında yorumlanması; özellikle sermaye artırımı, kuruluş işlemleri, yönetim kurulunun devredilemez görev ve yetkileri ile pay geri alımı konularında somut uygulama alanı bulmaktadır. Şirket esas sözleşmesi hazırlanırken TTK Madde 378 kapsamındaki emredici hükümlere tam uygunluğun sağlanması zorunludur; aksi hâlde tescil aşamasında ticaret sicili müdürlüğü re’sen itirazda bulunabilmekte, tescil reddedilebilmekte ya da sonradan açılacak iptal davalarına konu olabilmektedir.
TTK Madde 378’nin ihlali, anonim şirket hukukunda birden fazla düzeyde yaptırıma konu olabilmektedir. Emredici hükümlere aykırı şekilde alınan yönetim kurulu veya genel kurul kararları butlan müeyyidesiyle karşılaşmakta; bu kararların iptali için ilgili kararın alındığı tarihten itibaren belirlenmiş hak düşürücü süreler içinde dava açılması gerekmektedir. Yönetim kurulu üyelerinin özen ve bağlılık yükümlülüğünü ihlal etmesi hâlinde hem şirkete hem de pay sahiplerine karşı tazminat sorumluluğu doğmaktadır. Yargıtay’ın anonim şirket hukukuna ilişkin kararlarında TTK Madde 378 kapsamındaki usulsüzlüklerin ticaret sicili kayıtlarına yansımasından kaynaklanan sorunlar ve üçüncü kişilerin iyiniyetinin korunması meselesi titizlikle değerlendirilmektedir. Bu nedenle şirket esas sözleşmelerinin hazırlanmasında, yönetim kurulu kararlarının alınmasında ve sermaye işlemlerinde söz konusu hükme tam uygunluğun her aşamada denetlenmesi zorunludur.