TTK 389. Madde
(1) Şirketin iktisap ettiği kendi payları ile yavru şirket tarafından iktisap edilen ana şirketin payları, ana şirketin genel kurulunun toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz. Bedelsiz payların iktisabı hariç, şirketin devraldığı kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez. Yavru şirketin iktisap ettiği ana şirket paylarına ait oy hakları ile buna bağlı haklar donar.
TTK 389. Madde Gerekçesi
Şirketin kanuna uygun veya aykırı bir şekilde iktisap ettiği paylar şirkete hiçbir paysahipliği hakkı vermez. Şirket sadece, söz konusu paylardan kaynaklanan bedelsiz payları iktisap edebilir; ancak anılan bedelsiz paylar da şirkete paysahipliği hakları sağlayamaz. Bu maddenin sonuçları, 6762 sayılı Kanunun 329 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne nazaran daha kesin ve kapsamlıdır. Şirket hamiline hisse senetlerini inançlı bir işlem ile devredip kendisini genel kurulda temsil ettiremez, oy kullanamaz, temettü alamaz. Hükümle ilgili bir kısım sorunlar kanunî çözümlerin sakıncaları gözönüne alınarak içtihada ve öğretiye bırakılmıştır. Bu sorunlar AET’nin İkinci Yönergesinde de bu sebeple çözülmemiştir. İsviçre’de de durum böyledir. AB ülkelerinde söz konusu sorunlarda bazen değişik sonuçlara varılmıştır. İşaret edilmek istenen sorunlar, inter alia, söz konusu payların tutarınca toplantı nisabının azalıp azalmadığı; tahakkuk eden temettünün kanunî yedek akçelere alınıp şirketin malvarlığı haline mi geldiği, yoksa özel bir hesaba konulup payın devri ile birlikte devralana mı verileceği; rüçhan hakkının kullanılmasının bedelsiz paylara kıyaslanıp kıyaslanmayacağıdır. Yabancı doktrinde “paysahipliği vermeme”nin geçici bir hâl olduğu, paylar anonim şirketin elinde iken paysahipliği haklarının dondukları, payların devri ile birlikte söz konusu paylardan kaynaklanan hakların canlandığı görüşü savunulmaktadır.
Açıklama
TTK Madde 389, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesine ilişkin sistematik düzenlemeler bütünü içinde hakların kullanılması konusunu hükme bağlamaktadır. Kanun koyucu, 379 ilâ 387. maddeler arasında kendi pay geri alımı rejimini kapsamlı biçimde düzenlemiş; söz konusu madde bu rejimin zorunlu bir tamamlayıcısı niteliğindedir. Sermayenin korunması ilkesi ile pay sahipleri arasında eşit muamele ilkesi, hükmün temel normatif dayanağını oluşturmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarına ilişkin hükümleri de uygun düştüğü ölçüde gözetilmekte; Sermaye Piyasası Kanunu ve SPK tebliğleri ise halka açık şirketlerin pay geri alım programlarında bu hükmü tamamlayan ek yükümlülükler öngörmektedir.
Uygulamada TTK Madde 389, anonim şirketlerin kendi paylarını geri aldıkları ya da yavru şirketlerin ana şirket payları üzerinde işlem yaptıkları durumlarda doğrudan devreye girmektedir. Özellikle halka açık şirketlerde geri alım programları ile borsa dışı işlemlerde bu hükmün gereklilikleri titizlikle yerine getirilmek zorundadır. Yönetim kurulu, elden çıkarma sürelerini ve yöntemini belirlerken eşit muamele ilkesine uygun davranmakla yükümlüdür. Uygulamada karşılaşılan tipik sorunlar arasında altı aylık elden çıkarma süresinin geçirilmesi, payların piyasa değerinin altında elden çıkarılması ve pay sahiplerine eşit fırsatın sunulmaması yer almaktadır. Bu gibi durumlarda yönetim kurulunun hem şirkete hem de pay sahiplerine karşı tazminat sorumluluğu gündeme gelmektedir.
TTK Madde 389’ye aykırı davranan yönetim kurulu üyeleri, hem şirkete hem de pay sahiplerine karşı tazminat sorumluluğuyla karşı karşıya kalmaktadır. Aykırı biçimde iktisap edilen payların zamanında elden çıkarılmaması veya sermayenin azaltılması yoluna gidilmemesi, yönetim kurulunun özen yükümlülüğünü ihlal ettiğinin kabulüne yol açmaktadır. Yargıtay, bu alandaki kararlarında hükmün emredici niteliğini ve sermayenin korunması ilkesini ön plana çıkarmakta; hüküme aykırılığın sonuçlarını katı biçimde uygulamaktadır. Uygulamacılar açısından geri alım kararları öncesinde hukuki danışmanlık alınması ve elden çıkarma süreçlerinin kayıt altına tutulması, olası hukuki risklerin bertaraf edilmesinde kritik önem taşımaktadır. Bu bağlamda yönetim kurulunun kendi pay geri alımlarına ilişkin iç prosedürlerini yazılı hale getirmesi ve her işlemde eşit muamele standartlarına uygunluğu belgelemesi önerilmektedir.