TTK 404. Madde
(1) (Değişik birinci cümle: 26/6/2012-6335/21 md.) Denetçi ve özel denetçi, bunların yardımcıları ile denetleme yapmasına yardımcı olan temsilcileri, denetimi dürüst ve tarafsız bir şekilde yapmak ve sır saklamakla yükümlüdür. Faaliyetleri sırasında öğrendikleri, denetleme ile ilgili olan iş ve işletme sırlarını izinsiz olarak kullanamazlar. Kasten veya ihmal ile yükümlerini ihlal edenler şirkete ve zarar verdikleri takdirde bağlı şirketlere karşı sorumludurlar. Zarar veren kişi birden fazla ise sorumluluk müteselsildir.
(2) Birinci fıkrada öngörülen yükümün yerine getirilmesinde ihmali bulunan kişiler hakkında, verdikleri zarar sebebiyle, her bir denetim için yüzbin Türk Lirasına, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde ise üçyüzbin Türk Lirasına kadar tazminata hükmedilebilir. İhmalleriyle zarara sebebiyet veren kişilere ilişkin bu sınırlama denetime birden çok kişinin katılmış veya birden çok sorumluluk doğurucu eylemin gerçekleştirilmiş olması hâlinde uygulandığı gibi, katılanlardan bazılarının kasıtlı hareket etmiş olmaları durumunda da geçerlidir.
(3) Denetçinin bağımsız denetim yapmak üzere yetkilendirilen bir sermaye şirketi olması hâlinde sır saklama yükümü bu kurumun yönetim kurulunu ve üyelerini ve çalışanlarını da kapsar.
(4) Bu hükümlerden doğan tazmin yükümü sözleşme ile ne kaldırılabilir ne de daraltılabilir.
(5) Denetçinin bu maddeden doğan sorumluluğuna ilişkin istemler rapor tarihinden başlayarak beş yılda zamanaşımına uğrar. Ancak, fiil suç oluşturup da Türk Ceza Kanununa göre süresi daha uzun dava zamanaşımına tabi bulunuyorsa, tazminat davasına da o zamanaşımı uygulanır.
(6) Ceza mevzuatının, suç ihbarına ilişkin hükümleri saklıdır.
TTK 404. Madde Gerekçesi
Birinci fıkra – üçüncü fıkra: Tasarının 404 üncü maddesi 554 üncü maddeden farklı olarak denetçinin davranış yükümünden doğan sorumluluğunu düzenlemektedir. “Davranış” sözcüğü dürüstlüğü, tarafsızlığı ve şirket sırrına bağlılığı içerir ve ifade eder. “Dürüstlük” ise meslekî etik dahil her türlü âhlakî kurallara gönderme yapar. “Dürüst” sözcüğü Alm. TK 323’deki “gewissenhaft” sözcüğünün karşılığı olarak kullanılmıştır. Bu karşılık başarılı bulunmayabilir. Çünkü, Almanca terimin, “dürüst” dışında “vicdanlı, özenli, güvenilir” anlamları da vardır. İlk yaklaşımda “dürüst” sözcüğüne bu anlamlar yüklenmeyebilir. Ancak Türk Medenî Kanununun 1 inci maddesi uyarınca yorumlamada kaynaktaki anlamlar da dikkate alınmalıdır. Uygulama dürüst kelimesine, özenli, güvenilir, vicdanlı, sorumluluğun bilincinde anlamları yüklemeli, bunu aramalıdır. Davranış yükümleri ise denetimi niteler. Dürüstçe, ahlâk kurallarına, meslekî etiğe göre ve tarafsız bir şekilde yapılması gereken “denetim”dir; sır saklama da denetim ile bağlantılıdır. Alman öğretisi haklı olarak hükmü “meslekî yükümler” çerçevesinde de anlamlandırır. Bunun sonucu, denetleme tam, gerçeği yansıtır, açıklayıcı, haber verici nitelikte olmalıdır. Davranış yükümlerinden sır saklama, hükümde ayrı olarak zikredilmiştir. Bu vurgulama ile hem birinci fıkranın birinci cümlesinin hem de üçüncü fıkrasının işlevi ortaya çıkmaktadır. Diğer davranış yükümleri gibi sır saklama yükümü de yardımcıları, temsilcileri ve yönetim kurulu üyelerini kapsar. Hükümdeki denetleme kuruluşunun “denetime yardımcı temsilcisi” terimi ile denetlemeyi bizzat yapan denetçi/denetçilerin eşgüdümünü sağlayan, gözetim işlevini yerine getiren kişileri de kapsar. Bu hükümle, davranış yükümlerini sadece “arazide çalışanlar”a özgüleyebilecek yorumlara engel olunmak istenmiştir. Buna karşılık denetçinin denetleme kuruluşu olması halinde bu şirketin yönetim kurulu üyelerine tüm davranış yükümleri değil, sadece sır saklama yükümü yükletilmiştir. Birinci fıkra kusur sorumluluğudur. “Sır” ile denetleme faaliyeti sırasında öğrenilen bilgiler anlaşılır. Sorumluluğun şartı sırrın kullanılmasıdır. Ancak sorumluluk için kullanma sonucunda bir yarar/menfaat elde edilmiş olması şart değildir. Kullanmanın anlamını öğreti ve mahkeme kararları belirler. “Kullanma” içeriden öğrenenlerin ticaretine ve borsaya özgülenmemelidir. Sırrın izinle kullanılması sorumluluğu ortadan kaldırır. İznin denetlenenin kanunî mümessili tarafından verilmesi gerekir. Hüküm hem şirketin hem de üçüncü kişinin zararının tazminini öngörmüştür. Zararın muhatapları aynı zamanda aktif dava ehliyetini de belirler. Şirketin/bağlı şirketlerin paysahipleri tazminat davası ikamesine ehil değillerdir. İkinci fıkra: Maddede zarar ihmâlleri ile sebebiyet verenler maddede üst sınırı gösterilmiş tazminat ile sorumlu olurlarken, kasıtlı eylemde bulunanlar için sınır yoktur. Bu farklılaşma Borçlar Kanununun 43 üncü maddesine hakim olan düşünceye paraleldir, ancak değişik bir kurala bağlanmıştır. Borçlar Kanununun 43 üncü maddesi hakime somut olayın özelliklerine ve kusurun ağırlığına göre tazminatın şeklini ve kapsamının derecesini saptamak yetkisini vermektedir. Burada ise (hakim değil) kanun kusurun derecesine göre tazminat tutarının sınırlı olup olmadığını belirlemektedir. Sorumluluk hâlleri dürüstlüğün, tarafsızlığın ve sır saklama yükümünün ihlâlidir. Son yüküme aykırılık için iş ve işletme sırlarının, denetim faaliyeti sırasında öğrenilmiş ve kullanılmış olması gerekir. Kullanılma ile, inter alia, üçüncü kişiye aktarma anlaşılır. Herkes tarafından bilinen olgular -denetim faaliyeti sırasında öğrenilmiş olsalar bile – hükmün kapsamına girmez. İzin, sorumluluğu kaldırır. Üçüncü fıkra – Beşinci fıkra: Bu fıkralar gerekçe yazılmasını gerektirmeyecek kadar açıktır.
Açıklama
TTK Madde 404, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun bağımsız denetim ve denetçilere ilişkin sistematik düzenlemeleri çerçevesinde denetçilerin sır saklamadan doğan sorumluluğu konusunu ele almaktadır. Anonim şirket denetim rejimiyle ortaya çıkan denetçi bağımsızlığı, hesap verebilirlik ve şeffaflık ilkeleri bu hükmün normatif temelini oluşturmaktadır. 1/6/1989 tarihli 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile Kamu Gözetimi Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu düzenlemeleri de bu maddenin yorumlanmasında belirleyici bir işlev görmektedir.
Uygulamada TTK Madde 404, anonim şirketlerin denetim sürecinde denetçinin görev ve sorumluluklarını somutlaştırmaktadır. Denetçinin bağımsızlığını tehlikeye atan durumlarda görevden alınması, denetim raporlarının içeriği ve zamanında hazırlanması ile şirket bilgilerine erişim hakkı bu çerçevede değerlendirilen başlıca konulardır. Bağımsız denetim kuruluşları ile denetçi gerçek kişilerin görev sürelerine ilişkin rotasyon kuralları ve denetim sözleşmesinin feshi, uygulamada sık karşılaşılan hukuki sorunlar yaratmaktadır. Öte yandan denetçinin sır saklama yükümlülüğü ile bilgi paylaşım yükümlülüğü arasındaki çatışmalar da bu madde hükmünün kapsamında ele alınmaktadır. Küçük ve orta büyüklükteki şirketlerin bağımsız denetim kapsamına alınmasıyla birlikte denetçi ilişkilerinin yönetimi önem kazanmış; denetçi atama ve görevden alma prosedürleri şirket yönetişiminde belirleyici bir yer edinmiştir.
TTK Madde 404’ye aykırı davranan denetçiler hem hukuki hem de disiplin sorumluluğuyla karşı karşıya kalmaktadır. Denetim raporunun gerçeğe aykırı ya da eksik hazırlanması, şirkete, pay sahiplerine ve üçüncü kişilere verilen zararı kapsar nitelikte tazminat yükümlülüğü doğurabilmektedir. Kamu Gözetimi Kurumu’nun denetçiler hakkında yaptırım uygulama yetkisi, bu sorumluluğu kamusal bir boyuta taşımaktadır. Yargıtay, denetçinin sır saklama yükümlülüğünü yorumlarken kamuoyunu aydınlatma yükümlülüğünü de gözetmekte; her iki yükümlülük arasındaki dengenin somut olayın koşullarına göre kurulması gerektiğini vurgulamaktadır. Denetçinin bağımsızlığını zedelediği saptanan ilişki ve çıkar bağları derhal bildirilmeli; bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hem KGK disiplin cezasına hem de şirkete karşı tazminat davasına zemin hazırlamaktadır.