TBK 140. Madde

Asıl borçlunun takası ileri sürme hakkı bulundukça, kefili de alacaklıya ifada bulunmaktan kaçınabilir.

TBK 140. Madde Gerekçesi

818 sayılı Borçlar Kanununun 119 uncu maddesini karşılamaktadır.

Tasarının tek fıkradan oluşan 139 uncu maddesinde, asıl borçlunun alacaklıya karşı takas ileri sürme hakkı bulunduğu sürece, kefilin de ifadan kaçınabileceği düzenlenmektedir.

Metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.

Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 140. maddesi, kefalet ilişkisinde takasın kefili nasıl etkileyeceğini düzenleyen özel bir hükümdür. Kefalet, asıl borcun ifasını güvence altına almak amacıyla kurulan bir sözleşme olup kefilin hukuki durumu asıl borca ve asıl borçlunun haklarına sıkı şekilde bağlıdır. Bu madde, asıl borçlunun takas hakkının kefilin de savunma aracı olarak kullanabilmesi konusunu ele almaktadır. Madde, 818 sayılı Kanun’un 119. maddesini karşılamaktadır.

Madde, tek bir temel kural içerir: Asıl borçlunun takası ileri sürme hakkı bulundukça, kefili de alacaklıya ifada bulunmaktan kaçınabilir. Bu hüküm, kefaletin fer’ilik (tabilik) ilkesinin somut bir yansımasıdır. Kefil, asıl borçludan daha ağır bir sorumluluk altında tutulamaz; asıl borçlunun sahip olduğu tüm savunma araçları kefil tarafından da kullanılabilir. Takas da bu savunma araçlarından biridir.

Hükmün mantığını somut bir örnekle açıklayalım: A, B’ye 100 bin TL borçludur; C ise bu borca kefildir. Ancak B’nin de A’dan 80 bin TL alacağı vardır. Bu durumda A, 80 bin TL’lik karşı alacağını takasa konu ederek borcunu 20 bin TL’ye indirebilir. A bu takas hakkını kullanmasa bile, B kefil C’yi 100 bin TL için takip ederse C, A’nın takas hakkını ileri sürerek ifadan 80 bin TL için kaçınabilir. Sadece 20 bin TL için kefaletten sorumlu tutulur. Bu kural, kefili asıl borçludan daha kötü duruma düşürmeme prensibini hayata geçirir.

Önemli bir noktayı vurgulamak gerekir: hüküm kefile takas beyanında bulunma hakkı vermez; sadece "ifadan kaçınma" hakkı tanır. Takas beyanı, karşılıklı borçların mevcut olmasını gerektirir; oysa kefilin B’ye karşı kendi başına bir alacağı yoktur. Kefilin yapabileceği şey, asıl borçlunun takas savunmasını kendi lehine kullanarak ifayı geciktirmek veya sınırlandırmaktır. Bu nedenle hükmü "def’i hakkı" olarak nitelendirmek daha doğrudur.

Doktrinde bu madde, kefalet sözleşmesinin "aksesuar (fer’î) karakteri" kapsamında değerlendirilmektedir. Kefil asıl borçluya göre ancak aynı kapsamda sorumlu olabilir; asıl borç sona erdikçe, indikçe veya savunma araçlarıyla sınırlandıkça kefaletin kapsamı da aynı ölçüde değişir. TBK m. 598 ve devamındaki kefalete özgü hükümler bu ilkeyi çeşitli açılardan detaylandırır.

Yargıtay kararları, kefilin takas def’ini ileri sürmesi için asıl borçlunun karşı alacağının gerçekten var olması, muaccel olması ve takasa elverişli olmasını aramaktadır. Kefilin, asıl borçludan bu konuda bilgi alması ve savunmasını ispatlanabilir hâlde mahkemeye sunması gereklidir. Uygulamada bu hüküm özellikle bankacılık kefaletlerinde, ticari kefaletlerde, ortak kefalet ilişkilerinde önemli bir savunma aracı olarak kullanılır. Kefilin, alacaklıya doğrudan ödeme yapmak yerine asıl borçlu ile alacaklı arasındaki karşı alacak ilişkisini tespit edip bunu kullanması, rücu aşamasında karmaşıklıkları azaltır. Bu düzenleme, kefalet sorumluluğunun genel çerçevesini koruyan ve hakkaniyete uygun sonuçlar doğuran önemli bir fer’ilik kuralıdır.