TBK 205. Madde
I. Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.
II. Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir.
III. Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır.
IV. Kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklıdır.
TBK 205. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “A. Sözleşmenin devri“ kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının dört fıkradan oluşan 204 üncü maddesinde, sözleşmenin devri düzenlenmektedir.
Bu sözleşmeyle, devir konusu sözleşmeden doğan bütün haklar ve borçlar bir üçüncü kişiye devredilmektedir.
Maddenin birinci fıkrasında, sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşma olarak tanımlanmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma ile de sözleşmenin devrinin gerçekleşebileceği belirtilmektedir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, sözleşmenin devrinin geçerliliğinin, devredilen sözleşmenin şekline bağlı olduğu ifade edilmektedir. Alacağın devrinde âdi yazılı şeklin yeterli olmasına ve borcun dış üstlenilmesinde ise, her hangi bir geçerlilik şekli aranmamasına karşılık, sözleşmenin devri, sözleşmenin tarafı olma hukukî konumunun bir bütün olarak devir konusu yapıldığı göz önünde tutularak, devir konusu sözleşmeyle aynı geçerlilik şekline bağlı tutulmuştur.
Maddenin son fıkrasında ise, kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 205. maddesi, 818 sayılı eski Kanun’da yer almayan ve uygulamada zaten kabul edilmiş olan "sözleşmenin devri" kurumunu Türk hukukuna formalleştiren önemli bir yeni düzenlemedir. Sözleşmenin devri, alacağın devri ve borcun üstlenilmesinin birleşimi niteliğinde olup, sözleşmeden doğan taraf olma sıfatının tümüyle bir başka kişiye devredilmesidir.
Maddenin birinci fıkrasına göre sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır. Bu tanım, sözleşmenin devrinin üç önemli özelliğini ortaya koyar.
Birincisi, üç taraflı bir sözleşmedir. Devreden (eski taraf), devralan (yeni taraf) ve sözleşmede kalan taraf bu anlaşmanın tarafıdır. Bu, alacağın devrinden (iki taraflı: devreden-devralan) ve borcun üstlenilmesinden (iki taraflı: üstlenen-alacaklı) farklıdır.
İkincisi, "taraf olma sıfatı" devredilir. Sadece haklar veya sadece borçlar değil, sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlar birlikte devredilir. Bu, sözleşmenin bütün ekonomik ve hukuki karakterinin yeni bir kişiye geçmesini sağlar.
Üçüncüsü, sözleşmede kalan taraf açısından bir taraf değişikliğidir; ancak sözleşme kendisi aynı kalır. Sözleşmenin içeriği, hükümleri, şartları değişmez; sadece karşı taraf değişir.
İkinci fıkra, sözleşmenin devri için alternatif bir prosedür getirir: sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tâbidir. Yani devreden ve devralan, sözleşmede kalan tarafın önceden verdiği izne veya sonradan vereceği onaya dayanarak iki taraflı bir anlaşma yapabilirler. Bu esneklik, pratik uygulamayı kolaylaştırır.
Önceden verilen izin, asıl sözleşmede "bu sözleşme karşı tarafın rızası ile üçüncü kişiye devredilebilir" gibi bir hüküm bulunması hâlinde söz konusu olur. Sonradan onay ise sözleşme devrinden sonra karşı tarafın devri kabul etmesidir; bu kabul açık veya örtülü olabilir.
Üçüncü fıkra, sözleşmenin devrinin şekli şartını düzenler: sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Bu hüküm, devir işleminin asıl sözleşme ile aynı şekli şartlara tâbi olduğunu gösterir. Eğer asıl sözleşme yazılı olarak yapılmışsa, devir de yazılı olmalıdır. Eğer noter önünde yapılmışsa, devir de noter önünde olmalıdır. Eğer resmi senet ile yapılmışsa, devir de resmi senet ile yapılmalıdır.
Bu kuralın ardında güçlü bir mantık yatar. Sözleşmenin devri, sözleşmenin niteliğini tam olarak değiştiren büyük bir işlemdir. Dolayısıyla asıl sözleşmenin tâbi olduğu korumalar devir için de gereklidir. Taşınmaz satış sözleşmeleri resmi şekilde yapılır; bu sözleşmelerin devri de resmi şekilde olmalıdır. Kefalet sözleşmeleri yazılı ve belirli içerikli olmalıdır; bunların devri de aynı koşulları taşımalıdır.
Dördüncü fıkra, bazı özel kuralların saklı tutulduğunu belirtir: kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklıdır. Mirastan doğan halefiyet, sigorta halefiyeti gibi kanuni taraf değişiklikleri ve özel kanunlardaki düzenlemeler bu hükmün kapsamı dışında kalır ve kendi özel kuralları çerçevesinde değerlendirilir.
Doktrinde sözleşmenin devri, "taraf pozisyonunun transferi" olarak değerlendirilmektedir. Alacağın devri (pasif değişiklik), borcun üstlenilmesi (aktif değişiklik) ve sözleşmenin devri (toplu değişiklik) üç farklı kurum olup sözleşmenin devri en kapsamlı olanıdır. Yargıtay kararları, sözleşmenin devrinin geçerliliği için her üç tarafın açık onayını ve şekil şartlarına uyumu aramaktadır.
Uygulamada sözleşmenin devri, kira sözleşmelerinde (kiracı değişikliği), franchise sözleşmelerinde (bayilik devri), iş sözleşmelerinde (işyeri devri durumunda), lisans sözleşmelerinde, distribütörlük sözleşmelerinde sıkça karşılaşılır. Özellikle ticari hayatta işletmelerin veya sözleşme pozisyonlarının el değiştirmesi bu mekanizma üzerinden gerçekleşir. Bu düzenleme, modern ticari hayatın esnek sözleşme devir ihtiyaçlarını karşılayan yeni ve önemli bir kurumdur.