TBK 138. Madde

I. Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

II. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.

TBK 138. Madde Gerekçesi

818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “III. Aşırı ifa güçlüğü” kenar başlıklı yeni bir maddedir.

Tasarının tek fıkradan oluşan 137 nci maddesinde, aşırı ifa güçlüğü düzenlenmektedir.

Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi”ne ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medenî Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır. Ancak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, Tasarının 137 nci maddesinde belirtilen şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır:

1. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.

2. Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.

3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Maddeye göre, uyarlamanın bütün koşulları gerçekleşmişse borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması hâlinde borçlu, sözleşmeden dönebilir; sürekli edimli sözleşmelerde ise kural olarak, fesih hakkını kullanır.

Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesi, 818 sayılı eski Kanun’da yer almayan ve "işlem temelinin çökmesi" (clausula rebus sic stantibus) olarak bilinen teorinin yasal ifadesini getiren yeni ve son derece önemli bir hükümdür. Bu madde, sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnası olarak, öngörülemez koşulların ifayı aşırı güçleştirmesi durumunda hakime sözleşme uyarlaması yapma veya sözleşmeden dönme yetkisi tanımaktadır. Türkiye gibi ekonomik ve siyasi istikrarsızlığın yaşandığı ülkelerde pratik önemi son derece büyüktür.

Madde, aşırı ifa güçlüğünün oluşması için dört kümülatif koşul öngörmektedir. Birinci koşul, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkmasıdır. Bu durumun olağanüstülüğü objektif bir değerlendirmeye tâbidir; basit fiyat dalgalanmaları, rutin piyasa hareketleri yeterli değildir. Ekonomik krizler, devalüasyonlar, savaşlar, salgın hastalıklar, ani yasal değişiklikler gibi önceden kestirilemeyen olaylar bu kapsama girer.

İkinci koşul, bu olağanüstü durumun borçludan kaynaklanmamasıdır. Borçlunun kendi kusuru, tercihi veya ihmali sonucu ortaya çıkan güçlükler bu madde kapsamında değerlendirilmez. Üçüncü koşul, söz konusu olayın sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmasıdır. Burada kriter dürüstlük kuralı (TMK m. 2) olup, ifanın sadece güçleşmesi değil, aşırı ölçüde güçleşmesi aranır. Dördüncü koşul, borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmasıdır; tam ifa gerçekleşmişse uyarlama istenemez.

Bu dört koşulun birlikte gerçekleşmesi hâlinde borçluya iki seçenek tanınmıştır. Birincisi, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını istemektir. Uyarlama, bedel değişikliği, süre uzatımı, edim değişikliği, ek taahhütler gibi şekillerde olabilir. Hakim, somut duruma göre en uygun uyarlamayı belirler. İkinci seçenek, uyarlamanın mümkün olmaması hâlinde sözleşmeden dönmedir. Sürekli edimli sözleşmelerde ise dönme yerine fesih hakkı kullanılır; zira dönmenin geçmişe etkili sonuçları sürekli ilişkilerde uygulanamaz.

Son fıkra önemli bir pratik sorun çözümü getirmektedir: Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır. Türkiye gibi kur dalgalanmalarının yüksek olduğu ekonomilerde bu hüküm büyük önem taşır. Aşırı kur artışları, döviz cinsinden borcun TL karşılığını büyük oranda artırarak borçluyu ciddi güçlüklere sokabilir. Bu durumda borçlu uyarlama veya sözleşmeden dönme haklarını kullanabilir.

Doktrinde TBK m. 138, "ahde vefa prensibinin modernize edilmesi" olarak kabul edilmektedir. Yargıtay kararları, bu madde uygulaması konusunda oldukça muhafazakâr bir tutum sergilemekte; sıradan fiyat değişikliklerinin yeterli olmadığını, ekonomik koşulların gerçekten olağanüstü düzeyde etkilenmiş olması gerektiğini vurgulamaktadır. 2018 kur krizi, 2021-2022 enflasyonu, COVID-19 pandemisi döneminde bu madde kapsamında çok sayıda dava açılmıştır. Özellikle uzun vadeli kira sözleşmelerinde, inşaat taahhüt sözleşmelerinde, yabancı para cinsinden kredi sözleşmelerinde, turizm sektöründeki rezervasyon ilişkilerinde bu hüküm belirleyici rol oynamıştır.