TBK 29. Madde

I. Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir.

II. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır.

TBK 29. Madde Gerekçesi

Tasarının iki fıkradan oluşan 29 uncu maddesinde, bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmelerin geçerli olduğu belirtilmekte ve önsözleşmenin şekli düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 22 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “IV. Akit yapmak vaadi” şeklindeki ibare, Tasarıda “IV. Önsözleşme” şeklinde değiştirilmiştir.

Metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.

Açıklama

TBK md. 29, gelecekte esas sözleşmenin kurulmasını güvence altına alan ön sözleşme kurumunu düzenler. İki fıkradan oluşan madde, tarafların henüz asıl sözleşme yapmaya hazır olmadıkları ancak ileride bu sözleşmeyi yapma iradelerini bağlayıcı kılmak istedikleri durumları hukuki çerçeveye kavuşturur. Düzenleme, ticari ve bireysel ilişkilerde müzakere güvenliğini sağlayan önemli bir araçtır.

Birinci fıkraya göre bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir. Bu genel hüküm, ön sözleşme kurumunu Türk hukukuna açıkça kazandırır. Taraflar bugün bağlayıcı biçimde ileride bir satış, kira, kefalet veya başka bir sözleşme yapacaklarını kararlaştırabilir. Önsözleşme, tarafların gelecekteki irade açıklamalarını bugünden taahhüt etmesidir.

Önsözleşmenin asıl sözleşmeden farkları vardır. Asıl sözleşme, edimlerin doğrudan ifasını doğurur; satım sözleşmesinde mülkiyet devri ve bedel ödeme borcu ortaya çıkar. Önsözleşme ise yalnızca ileride asıl sözleşmeyi yapma yükümlülüğü doğurur. Borç konusu bir "yapma" edimdir; taraflar ileride asıl sözleşmeyi akdetmekle yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün ihlali hâlinde alacaklı, TBK’nın genel hükümleri çerçevesinde aynen ifa veya tazminat talep edebilir.

Önsözleşmenin türleri çeşitlidir. İki taraflı önsözleşmede her iki taraf asıl sözleşmeyi yapma yükümlülüğü altına girer; taşınmaz satış vaadi buna en klasik örnektir. Tek taraflı önsözleşmede yalnızca bir taraf yükümlülük altına girer; diğer tarafa ileride istedikleri zaman asıl sözleşmeyi kurma hakkı (opsiyon) tanır. Şirket kuruluşunda sıkça görülen opsiyon sözleşmeleri bu kategoriye girer.

İkinci fıkra önemli bir şekil kuralı getirir. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında önsözleşmenin geçerliliği ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır. Bu kural "aynı şekil, aynı sonuç" prensibini ortaya koyar. Asıl sözleşme şekle bağlı ise, önsözleşme de aynı şekle uymak zorundadır. Taşınmaz satış vaadi (önsözleşme) resmi şekle tabidir çünkü asıl taşınmaz satış sözleşmesi resmi şekle tabidir. Kefalet önsözleşmesi de adi yazılı şekle tabidir çünkü asıl kefalet sözleşmesi aynı şekle tabidir.

Bu şekil kuralının amacı, tarafların asıl sözleşmenin şeklini önsözleşme yoluyla dolanmalarını engellemektir. Eğer önsözleşme şekle bağlı olmasaydı taraflar şekle bağlı asıl sözleşmeyi iki aşamaya bölerek ilk aşamada şekil kuralını atlatabilirlerdi. Kanun bu manevrayı baştan engeller.

İstisnalar olarak "kanunlarda öngörülen istisnalar dışında" ifadesi belirir. Bazı özel durumlarda önsözleşmenin daha basit şekle tabi olması kabul edilebilir. Örneğin bağışlama vaadi yazılı şekle tabidir; ama bağışlama vaadine ilişkin önsözleşme ayrı bir tartışma konusudur ve doktrinde farklı görüşler vardır.

Önsözleşmenin ihlali hâlinde alacaklının hakları önemlidir. Asıl sözleşmeyi yapma yükümlülüğünü ihlal eden taraf aleyhine aynen ifa davası açılabilir; mahkeme kararı asıl sözleşmenin kurulmasını sağlar (özellikle taşınmaz satış vaadinde tapu tescili hükmü verilebilir). Alternatif olarak tazminat talep edilebilir; alacaklının asıl sözleşmenin yapılmamasından doğan zararları karşılanır. Bu zararlar menfi zarar (sözleşme yapılacağına güvenin zararı) veya müspet zarar (asıl sözleşme yapılsaydı elde edilecek fayda) olarak hesaplanabilir.

Yargıtay uygulamasında özellikle taşınmaz satış vaadinin tapuya tescili, inşaat önsözleşmelerinin ifası, ticari sözleşme görüşmelerinde imzalanan niyet mektuplarının (letter of intent) hukuki niteliği madde 29 çerçevesinde değerlendirilmektedir.