TBK 429. Madde
I. Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir.
II. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.
TBK 429. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “II. Sözleşmenin devri” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının iki fıkradan oluşan 428 inci maddesinde, hizmet sözleşmesinin devri düzenlenmektedir.
Maddenin birinci fıkrasında, hizmet sözleşmesinin, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle sürekli olarak başka bir işverene devredilebileceği belirtilmektedir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, devir işlemiyle devralanın, bütün hak ve borçları ile birlikte hizmet sözleşmesinin işveren tarafını oluşturacağı ifade edilmektedir. Gerçekten, hizmet sözleşmesini devralınmasıyla, hizmet ilişkisi sona ermemekte, devralan, sözleşmenin işveren tarafı hâline gelmektedir. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işverenin yanında işe başladığı tarih esas alınacaktır. Benzer bir düzenleme, geçici iş ilişkisi bakımından 4857 sayılı İş Kanununun 7 nci maddesinde de yapılmıştır.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 429. maddesi, işyerinin devriyle birlikte otomatik olarak gerçekleşen intikalin aksine, yalnızca tek bir işçinin hizmet sözleşmesinin başka bir işverene aktarılmasını düzenleyen özel bir hüküm olarak hizmet ilişkisinin kişisel niteliğini korumaktadır. Hüküm, özellikle şirketler grubu içi görevlendirmeler, outsourcing, yeniden yapılandırma süreçleri açısından uygulamada önemli bir yol gösterici işlevi görmektedir.
Birinci fıkra, hizmet sözleşmesinin ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebileceğini düzenler. Bu hükümde üç kritik unsur bulunmaktadır. İlki, yazılı rıza şartıdır; sözlü veya zımni onay yeterli değildir. İkincisi, rızanın devir işleminden önce veya en geç devirle eş zamanlı verilmesi gerekmektedir; sonradan verilen rıza geriye etkili olabilirse de aradaki dönem için uyuşmazlık riski taşır. Üçüncüsü, devrin "sürekli" nitelik taşımasıdır; geçici görevlendirmeler bu hükmün kapsamı dışındadır ve farklı hukuki yollarla (ödünç iş ilişkisi, geçici iş ilişkisi vb.) sağlanmalıdır. Yazılı rıza zorunluluğu, hizmet sözleşmesinin kişilik hukuku boyutunu ve işçinin çalışacağı işverene özgü güven ilişkisini koruyan bir güvence işlevi görür.
İkinci fıkra, devir işlemiyle devralanın, bütün hak ve borçları ile birlikte hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olacağını öngörür. Böylece devir sonrası hizmet ilişkisi yeni bir sözleşme değil, aynı sözleşmenin kişi değişikliğiyle sürdürülmesidir. İşçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır; bu düzenleme m.428’deki işyeri devriyle paralel biçimde işçinin kıdem haklarını korur. Ücret, yan haklar, sözleşme şartları aynen devam eder; devralan işveren bu koşulları tek taraflı olarak işçi aleyhine değiştiremez.
Sözleşmenin devri işlemi, üç taraflı bir hukuki işlem niteliğindedir: Devreden işveren, devralan işveren ve işçi. İşçinin yazılı rızası bu üçlü yapının kurucu unsurudur. Rıza olmadan yapılan devir, hizmet ilişkisi bakımından hüküm ifade etmez; ancak işçinin fiilen yeni işverende çalışmaya başlaması, iş koşulları kabul edilebilir nitelikte olmak kaydıyla, zımni onay olarak değerlendirilebilir. Aksi takdirde devir reddedilirse işçi eski işverene karşı sözleşmesel haklarını sürdürür.
Uygulamada şirket birleşmeleri, bölünme, alt işverenlik uygulamalarından çıkarılma, grup şirketleri arasında geçiş gibi durumlarda bu madde devreye girer. İşverenler çoğunlukla toplu bir "transfer protokolü" hazırlayarak işçilerin yazılı onayını alır. Onay formunda eski işverendeki kıdemin devralana intikal edeceği, ücret ve yan hakların korunacağı, yıllık izin bakiyelerinin devralana aktarılacağı açıkça belirtilir. Böylece hem işveren ispat güvencesi sağlar hem de işçi bilgilendirilmiş onam ile hakkını korur. Yazılı rıza alınmadan gerçekleştirilen devirlerde işçi, eski işverene dönmek ya da haklı nedenle sözleşmeyi feshetmek hakkına sahiptir.