TBK 433. Madde

I. Taraflar, hizmet sözleşmesine iki ayı aşmamak koşuluyla deneme süresi koyabilirler. Deneme süresi konulmuşsa taraflar, bu süre içinde fesih süresine uymak zorunda olmaksızın, hizmet sözleşmesini tazminatsız feshedebilirler.

II. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır.

TBK 433. Madde Gerekçesi

818 sayılı Borçlar Kanununun 342 nci maddesini karşılamaktadır.

Tasarının iki fıkradan oluşan 432 nci maddesinde, deneme süresinde fesih düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 342 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “3. Tecrübe müddeti” şeklindeki ibare, Tasarıda “b. Deneme süresi içinde” şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 335b maddesi göz önünde tutulmuştur.

Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 433. maddesi, taraflara hizmet ilişkisinin başlangıcında karşılıklı olarak birbirlerini tanıma ve uyum sağlama süresi tanıyan deneme süresi kurumunu düzenler. Deneme süresi, hem işçiye işyerinin koşullarını, işin niteliğini tanıma imkânı verir; hem de işverene işçinin yeterliliğini ve iş ortamına uyumunu değerlendirme fırsatı sunar.

Birinci fıkra, tarafların hizmet sözleşmesine iki ayı aşmamak koşuluyla deneme süresi koyabileceklerini düzenler. İki aylık üst sınır emredici niteliktedir; toplu iş sözleşmesiyle dört aya kadar uzatılabileceğine ilişkin İş Kanunu m.15 düzenlemesi, İş Kanunu’na tabi olmayan hizmet ilişkileri için geçerli değildir. Deneme süresi başlangıçtan itibaren sayılır ve kesintisiz işler; askıya alma hâllerinde süre uzamaz, genel kurala göre işlemeye devam eder (4857 sayılı İş Kanunu m.15/II’de farklı düzenleme olsa da TBK uygulaması için lafzı esastır).

Deneme süresi sözleşmede yazılı olarak kararlaştırılmalıdır. Yazılı şekil, süreyi ve niteliğini açıkça belgelendirme amacı taşır; ispat bakımından yazılı olmayan deneme süresi ciddi uyuşmazlık doğurur. Deneme süresi kararlaştırılmamışsa sözleşme baştan itibaren kesin kabul edilmiş olur ve olağan fesih kuralları uygulanır.

Aynı fıkrada deneme süresi konulmuşsa tarafların bu süre içinde fesih süresine uymak zorunda olmaksızın hizmet sözleşmesini tazminatsız feshedebileceği düzenlenir. Bu, deneme süresinin asıl karakteristik özelliğidir. Taraflar karşılıklı tanışma sürecinde herhangi bir bildirim süresi ve tazminat kaygısı olmadan sözleşmeyi sonlandırabilirler. Bu fesih imkânı iki yönlüdür; işçi de aynı serbestiyle feshedebilir.

Bununla birlikte deneme süresindeki fesih hakkı sınırsız değildir. Fesih hakkı kötüye kullanılmamalı, ayrımcılık veya sözleşmenin kurucu unsurlarına aykırı sebeplere dayanmamalıdır. Örneğin hamilelik, engellilik, sendikal faaliyet gibi sebeplerle deneme süresi içinde yapılan fesih Anayasa’nın eşitlik ilkesine ve TMK m.2’deki dürüstlük kuralına aykırılık oluşturabilir. Bu tür hâllerde işçi, kötüye kullanıma dayalı tazminat taleplerinde bulunabilir.

İkinci fıkra, işçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer haklarının saklı olduğunu düzenler. Deneme süresi boyunca işçi fiilen çalışıyorsa, tam ücretini, fazla çalışma ücretini, hafta tatili ve genel tatil ücretini, doğmuşsa yıllık izin alacağını (oran ölçüsünde) alır. Deneme süresi, bir ücretsiz stajyer dönemi değildir; işçi tam hak sahibi olarak çalışır.

Uygulamada deneme süresinin iki aylık üst sınırı aşılarak sözleşmeye yazılması hâlinde, aşan kısım geçersiz sayılır ve iki ay üzerinden hesap yapılır. Deneme süresi dolmadan önce fesih yapılmışsa kıdem tazminatı doğmaz; ancak hizmet süresi bir yıldan fazla süren ilişkilerde deneme süresinin de kıdeme dahil olduğu yerleşik içtihatla kabul edilmektedir.