TBK 448. Madde
Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
TBK 448. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “A. Tanımı ve kurulması / I. Tanımı” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının tek fıkradan oluşan 448 inci maddesinde, pazarlamacılık sözleşmesi tanımlanmaktadır.
Maddede yapılan tanıma göre: “Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticarî işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 347 nci maddesi göz önünde tutulmuştur. Ancak, kaynak İsviçre Borçlar Kanunundaki düzenlemeden farklı olarak, Tasarının 448 inci maddesindeki tanımda, pazarlamacının her türlü işlemi yapabilmesi, yazılı anlaşmanın varlığına bağlanmıştır. Böylece madde, pazarlamacının yetkileri konusunda, kaynak Kanunun 348b maddesi ile aynı madde göz önünde tutularak Tasarının 452 nci maddesinde yapılan düzenlemeyle uyumlu hâle getirilmiştir.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 448. maddesi, Borçlar Kanunu’na yeni bir sözleşme türü olarak giren pazarlamacılık sözleşmesinin tanımını yapar. Tek fıkradan oluşan bu madde, hizmet sözleşmesinin özel bir türü olan pazarlamacılığı diğer aracılık ilişkilerinden ayırarak hukuki çerçevesini belirler.
Madde, "Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde kurulmuştur. Bu tanım beş temel unsuru içerir.
İlk unsur, süreklilik şartıdır. Pazarlamacılık sözleşmesi, tek seferlik veya proje bazlı bir aracılık ilişkisi değil; sürekli bir iş ilişkisidir. Pazarlamacı, süresi belirli veya belirsiz bir dönem boyunca işveren hesabına çalışır. Bu süreklilik unsuru pazarlamacılığı komisyoncu (TTK) veya tellal (TBK m.520 vd.) gibi tek seferlik aracılık ilişkilerinden ayırır.
İkinci unsur, işverenin ticari işletme sahibi olmasıdır. Pazarlamacılık yalnızca bir ticari işletme çerçevesinde kurulabilir; ticari olmayan faaliyetler için (ör. dernek, vakıf, dini kuruluş) pazarlamacı çalıştırılamaz. Bu şart, pazarlamacılığın ticari hayatın profesyonel bir uzantısı olduğunu vurgular.
Üçüncü unsur, işveren hesabına çalışma esasıdır. Pazarlamacı kendi adına değil, işverenin hesabına hareket eder; yaptığı işlemler işverenin kâr ve zararını doğurur. Pazarlamacı kendi ticari riskini üstlenmez; ücret karşılığı hizmet sunar. Bu yön, pazarlamacılığı bağımsız ticari temsilcilikten ve acentalıktan (TTK m.102 vd.) ayırır; pazarlamacı bağımlı bir işçi sıfatındadır.
Dördüncü unsur, işletme dışında faaliyet gösterme esasıdır. Pazarlamacı, işverenin işletmesi dışında, müşteri ortamında çalışır. Dükkanda tezgahtarlık yapan, işyerine gelen müşterilere hizmet sunan kişi pazarlamacı değil; mağaza görevlisidir. Pazarlamacı müşterinin bulunduğu yere gider, saha çalışması yapar. Bu unsur pazarlamacının çalışma biçiminin ayırt edici niteliğini oluşturur.
Beşinci unsur, aracılık veya işlem yapma yetkisine ilişkin iki alternatiftir. Varsayılan durumda pazarlamacı "her türlü işlemin yapılmasına aracılık" eder; yani müşterinin siparişini işverene iletir ve asıl işlemi işveren yapar. Bununla birlikte yazılı anlaşma varsa pazarlamacı, anlaşmada belirtilen işlemleri bizzat yapma yetkisine sahip olabilir; yani müşteriyle doğrudan sözleşme kurabilir, fiyat tayin edebilir. Bu ikili yetki yapısı, pazarlamacılığın esnekliğini gösterir.
Sözleşmenin karşı edimi ise ücrettir. Ücret sabit maaş, komisyon, prim veya bunların bileşimi olabilir; TBK m.456 vd.’nda ücret rejimi detaylı düzenlenmiştir.
Uygulamada pazarlamacılık sözleşmesi, gıda, kozmetik, ilaç, sigorta, iletişim, finansal hizmet sektörlerinde sıkça karşılaşılan bir türdür. "Satış temsilcisi", "saha temsilcisi", "tıbbi tanıtım sorumlusu", "sigorta pazarlama uzmanı" gibi unvanlarla anılan çalışanlar kural olarak TBK m.448 kapsamında değerlendirilir ve hizmet sözleşmesinin koruyucu hükümlerinden yararlanırlar. Ancak ilişki tamamen bağımsız nitelikteyse TTK’daki acentalık hükümleri uygulanabilir.