TBK 456. Madde

I. Pazarlamacının pazarlama işlerini yürütmesi, kendi kusuru olmaksızın imkânsız hâle gelir ve sözleşme veya kanun gereği bu hâlde bile kendisine ücret ödenmesi gerekirse ücret, sabit ücrete ve komisyonun kaybı sebebiyle ödenebilecek uygun tazminata göre belirlenir. Ancak komisyon, ücretin beşte birinden az ise, komisyon kaybı sebebiyle tazminat ödenmeyeceği yazılı olarak kararlaştırılabilir.

II. Pazarlamacı, pazarlama işlerini kendi kusuru olmaksızın yürütme imkânını bulamamasına karşın ücretinin tamamını almışsa, işverenin istemi üzerine, kendisinin yapabileceği ve kendisinden beklenebilecek işleri onun işletmesinde yapmakla yükümlüdür.

TBK 456. Madde Gerekçesi

818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “c. Pazarlama faaliyetinin engellenmesi” kenar başlıklı yeni bir maddedir.

Tasarının iki fıkradan oluşan 456 ncı maddesinde, pazarlama faaliyetinin engellenmesi hâlinde pazarlamacının ücreti düzenlenmektedir.

Maddenin birinci fıkrasında, pazarlamacının pazarlama işlerini yürütmesinin, kendi kusuru olmaksızın imkânsız hâle gelmesi ve sözleşme veya kanun gereği bu hâlde bile kendisine ücret ödenmesinin gerekmesi durumunda ücret, sabit ücrete ve komisyonun kaybı nedeniyle ödenebilecek uygun tazminata göre belirlenir. Aynı fıkraya göre, komisyonun, ücretin beşte birinden az olması durumunda, komisyon kaybı nedeniyle tazminat ödenmeyeceği yazılı olarak kararlaştırılabilir.

Maddenin ikinci fıkrasında, pazarlamacının, pazarlama işlerini kendi kusuru olmaksızın yürütme olanağı bulamadığı hâlde ücretinin tamamını almışsa, ticarî işletme sahibi işverenin istemi üzerine, kendisinin yapabileceği ve kendisinden beklenebilecek işleri onun işletmesinde yapmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.

Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 349c maddesi göz önünde tutulmuştur.

Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 456. maddesi, pazarlamacının kendi kusuru olmaksızın işini yürütme imkânının ortadan kalkması hâlinde ücret hakkını ve bu imkânsızlık döneminde üstlenebileceği alternatif iş yükümlülüğünü düzenler. İki fıkradan oluşan madde, pazarlamacının ekonomik güvencesini korurken işverenin çalıştırma hakkını da dengeler.

Birinci fıkra, pazarlamacının pazarlama işlerini yürütmesinin kendi kusuru olmaksızın imkânsız hâle gelmesi ve sözleşme veya kanun gereği bu hâlde bile kendisine ücret ödenmesinin gerekmesi hâlinde ücretin sabit ücrete ve komisyon kaybı sebebiyle ödenebilecek uygun tazminata göre belirleneceğini düzenler. Bu hüküm üç koşulun bir araya gelmesini gerektirir.

İlk koşul, pazarlama işlerinin yürütülmesinin imkânsız hâle gelmesidir. Bu imkânsızlık fiili veya hukuki olabilir: Pazarlamacının hastalanması, askerlik ödevi, aile üyesi yakınında acil durum, seyahat yasağı, pandemi gibi dış kısıtlar, işverenin verdiği talimatın iptali, tedarik zinciri kesintisi, hedef müşteri piyasasının çökmesi bu kapsamda değerlendirilebilir. İkinci koşul, imkânsızlığın pazarlamacının kusurundan kaynaklanmamasıdır; pazarlamacı dikkatsiz veya ihmalkâr davranışıyla faaliyetini engellemişse bu korumadan yararlanamaz.

Üçüncü koşul, sözleşme veya kanun gereği bu hâlde bile ücret ödenmesi gerekmesidir. Örneğin hastalık, askerlik gibi kişiliğe bağlı sebeplerde TBK m.409/II, sözleşmede öngörülen "ücretli izin" hükümleri veya İş Kanunu m.55’teki sayılı haklar bu koşulu karşılayabilir.

Bu koşullar gerçekleştiğinde ücret, sabit bileşen aynen ödenir; komisyon kaybı ise "uygun tazminat" olarak değerlendirilir. Uygun tazminat, imkânsızlık döneminden önceki benzer sürelerde kazanılan ortalama komisyonun esas alınması, o dönemin mevsimsel özelliklerinin göz önünde tutulması, pazar koşullarının değerlendirilmesi ile belirlenir. Bu, tam komisyon kaybını değil makul bir tazminatı içerir.

Ancak istisna kuralı da öngörülmüştür: Komisyon, ücretin beşte birinden az ise komisyon kaybı sebebiyle tazminat ödenmeyeceği yazılı olarak kararlaştırılabilir. Bu istisna, sabit ücretin baskın olduğu karma ücret yapılarında işverenin ek tazminat yükümlülüğünden kurtulmasına imkân tanır. Koşullar: Komisyonun ücretin %20’sinden az olması ve anlaşmanın yazılı yapılmasıdır. Bu sınırın üstündeki komisyon oranı olan sözleşmelerde ise istisnanın uygulanması mümkün değildir; işveren uygun tazminat öder.

İkinci fıkra, pazarlamacının pazarlama işlerini kendi kusuru olmaksızın yürütme imkânını bulamamasına karşın ücretinin tamamını almışsa, işverenin istemi üzerine kendisinin yapabileceği ve kendisinden beklenebilecek işleri onun işletmesinde yapmakla yükümlü olduğunu düzenler. Bu "alternatif iş yükümlülüğü", ücret güvencesi karşısında pazarlamacının işverene değer sunma yükümlülüğünün karşılığıdır.

Alternatif iş yükümlülüğünün üç sınırı vardır: İşveren istemde bulunmalıdır (kendiliğinden doğmaz); pazarlamacının yapabileceği nitelikte olmalıdır (ör. mesleki becerilerine uygun); pazarlamacıdan beklenebilecek nitelikte olmalıdır (makul, orantılı). Pazarlamacıyı temizlikçi veya ofis memuru olarak kullanmak bu çerçeveyi aşar; ama ofiste müşteri veritabanı güncelleme, pazar analizi yapma, eğitime katılma gibi faaliyetler kapsamdadır.

Uygulamada pandemi, seyahat kısıtlamaları, mevsim dışı dönemler gibi hallerde bu madde önemli işlev görmüştür. İşverenler uzaktan çalışmayı, online eğitimi, araştırma görevlerini alternatif iş olarak sunarak pazarlamacıyı aktif tutar ve sözleşme ilişkisini sürdürürler.