TBK 585. Madde
I. Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez; ancak, aşağıdaki hâllerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir:
II. 1. Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması.
III. 2. Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi.
IV. 3. Borçlunun iflasına karar verilmesi.
V. 4. Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.
VI. Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak, borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse, bu hüküm uygulanmaz.
VII. Sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan doğruya kefile başvurulabilir. Sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir.
TBK 585. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesini kısmen karşılamaktadır.
Tasarının üç fıkradan oluşan 585 inci maddesinde, âdi kefaletin içeriği düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesinin kenar başlığında kullanılan “C. Nevileri / I. Âdi kefalet” şeklindeki ibare, Tasarıda, “C. İçeriği / I. Türlerine göre / 1. Âdi kefalet” şekline dönüştürülmüştür.
Maddenin birinci fıkrasında, 818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesinin birinci fıkrasından farklı olarak âdi kefalette alacaklının borçluya başvurmadıkça, doğrudan doğruya kefili takip edemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Fıkra 818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesine benzer bir içeriğe sahip olmakla birlikte, bu fıkraya, “iflâsına karar verilmesi” yanında “borçluya konkordato mehli verilmiş olması” durumu da eklenmiştir. Ayrıca, 818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesinin birinci fıkrasından farklı olarak, Tasarıda alacaklının doğrudan doğruya kefile başvurabileceği hâller, dört bent hâlinde sayılmıştır.
Maddenin ikinci fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesinin ikinci fıkrasıyla benzer içeriğe sahiptir. Ancak, maddenin birinci fıkrasında olduğu gibi, bu fıkraya da “iflâsı” yanında “borçluya konkordato mehli verilmesi” durumu eklenmiştir. Ayrıca, 818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde yer verilen “borçlunun iflâsı ilân olunmadıkça rehnin nakde tahvili kabil olmazsa” şeklindeki ibare gereksiz görülerek, Tasarıya alınmamıştır.
Maddenin üçüncü fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir hükümdür. Fıkraya göre, sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan doğruya kefile başvurulabilecektir. Ancak, fıkraya eklenen ikinci cümle ile, kaynak İsviçre Borçlar Kanunundan farklı olarak, kefilin korunması ilkesinden hareketle, sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğunun kararlaştırılabileceği kabul edilmiştir. Böylece, sadece açığın kapatılması için kefalete özgü, ayrık bir düzenleme olmak üzere, sözleşmede öngörülmesi koşuluyla, fıkrada belirtilen durumlarda, kefile, alacaklıya karşı, öğretide kullanılan terimle, “tartışma def’i” ya da “peşin dava def’i” ileri sürme olanağı sağlanmıştır.
Maddenin son fıkrasının nisbî emredici nitelikte olması dışında, birinci ve ikinci fıkralarının mutlak emredici nitelikte hükümler içermesi, kefilin korunması ilkesine daha uygun görüldüğü için, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 495 inci maddesinin son fıkrasındaki “Aksine anlaşmalar saklıdır.” şeklindeki hüküm, Tasarı metnine alınmamıştır.
Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 495 inci maddesi göz önünde tutulmuştur.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 585. maddesi, adi kefaletin içeriğini ve alacaklının kefile başvurma koşullarını düzenlemekte olup, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 486. maddesini kısmen karşılamaktadır. Adi kefalet, kefaletin temel tipi olup, alacaklının kefile başvurabilmesi için önce borçluya başvurması ve belirli koşulların gerçekleşmesi aranmaktadır. Maddenin birinci fıkrasına göre adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça kefili takip edemez. Bu ilkeye doktrinde ‘tartışma def’i’ veya ‘peşin dava def’i’ adı verilmektedir ve kefaletin fer’i niteliğinin doğal bir sonucudur. Ancak fıkrada alacaklının doğrudan doğruya kefile başvurabileceği dört istisnai hal sayılmıştır. Birinci bent uyarınca borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması halinde alacaklı, artık borçludan tahsil olanağı kalmadığı için doğrudan kefile başvurabilir. İkinci bent, borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi halini düzenlemektedir; borçlunun yurtdışına kaçması, adres tespitinin mümkün olmaması gibi durumlar bu kapsamdadır. Üçüncü bent, borçlunun iflasına karar verilmesi halini öngörmektedir; iflas masasına dahil olan alacaklı, iflas prosedürünü beklemeden kefile müracaat edebilir. Dördüncü bent, 818 sayılı Kanun’da bulunmayan yeni bir hal olup, borçluya konkordato mehli verilmesi durumunda alacaklıya kefile başvurma hakkı tanımaktadır. Yargıtay uygulamasında adi kefilin, alacaklıya karşı ileri sürebileceği tartışma def’inin emredici nitelikte olduğu, sözleşmeyle bu def’iden önceden feragatin geçersiz sayılacağı kabul edilmektedir. Maddenin ikinci fıkrası, alacak kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefil bakımından alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteme hakkını tanımaktadır. Bu hak, rehnin paraya çevrilmesi def’i olarak anılmakta ve kefilin korunması ilkesinin bir yansımasıdır. Ancak borçlunun iflasına veya konkordato mehli verilmesine karar verilmişse bu hüküm uygulanmaz; çünkü iflas ve konkordato durumunda rehnin paraya çevrilmesi süreci ile kefil takibi birbirinden bağımsız yürütülebilir. Maddenin üçüncü fıkrası, sadece açığın kapatılması için kefil olunması halini düzenleyen yeni bir hükümdür. Buna göre borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması, borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi veya konkordatonun kesinleşmesi durumlarında doğrudan kefile başvurulabilir. Ancak fıkranın ikinci cümlesi, kefilin korunması ilkesinden hareketle, sözleşmede alacaklının önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğunun kararlaştırılabileceğini kabul etmektedir. Bu düzenleme nisbi emredici nitelikte olup, aksine sözleşme hükmüyle yumuşatılabilir. Uygulamada adi kefalet, müteselsil kefalet kadar yaygın olmasa da tüketici kefaletleri, aile içi kefaletler ve belirli ticari ilişkilerde tercih edilen bir kefalet türüdür. Yargıtay kararlarında adi kefalette alacaklının, bentlerde sayılan koşullardan birinin gerçekleştiğini ispat yükü altında olduğu, aksi takdirde kefile karşı açılan davanın reddedileceği benimsenmektedir. Maddenin birinci ve ikinci fıkralarının mutlak emredici nitelikte olması, kefilin korunmasını kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’na göre daha güçlü bir seviyeye taşımıştır.