TBK 586. Madde
I. Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
II. Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.
TBK 586. Madde Gerekçesi
Tasarının iki fıkradan oluşan 586 ncı maddesinde, alacaklının, müteselsil kefile başvurma konusu düzenlenmektedir.
Maddenin birinci fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununun 487 nci maddesinin birinci fıkrasıyla benzer içeriğe sahip olmakla birlikte, bu maddede kullanılan “müşterek müteselsil borçlu” şeklindeki ibare, müteselsil kefalet ile müteselsil borçlunun farklı hukukî müesseseler olduğu göz önünde tutularak, Tasarı metnine alınmamıştır. Fıkrada yapılan diğer önemli bir değişikliğe göre de, alacaklı borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden önce de doğrudan doğruya müteselsil kefile başvurabilecek; ancak, bunun için, borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması veya ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması aranacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasına göre, alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, alacaklı rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvuramaz. Yine aynı fıkraya göre, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya bunun anlaşmayla öngörülmesi veya borçlunun iflâs etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, alacaklı rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurabilecektir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 487 nci maddesinin ikinci fıkrası ise, Tasarının yeni sistematik yapısı karşısında gereksiz görülerek Tasarıya alınmamıştır. Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 496 ncı maddesi göz önünde tutulmuştur.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 586. maddesi, müteselsil kefalet türünde alacaklının kefile başvurma koşullarını düzenlemekte olup, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 487. maddesini karşılamaktadır. Müteselsil kefalet, adi kefaletten farklı olarak alacaklıya daha geniş bir takip yetkisi tanıyan kefalet türü olup, uygulamada özellikle banka kredileri ve ticari kefaletlerde en sık karşılaşılan biçimdir. Maddenin birinci fıkrasına göre kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse, alacaklı borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması ya da açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Bu düzenleme, eski Kanun’daki ‘müşterek müteselsil borçlu’ ibaresini kaldırarak müteselsil kefaletin, müteselsil borçluluktan farklı bir kurum olduğunu açıkça ortaya koymuştur. Müteselsil kefil, borçluyla müteselsil borçlu gibi aynı borcun ortak borçlusu konumunda değildir; onun sorumluluğu yine kefaletin fer’i niteliğine tabidir. Yargıtay uygulamasında müteselsil kefile başvurmak için borçlunun temerrüde düşmüş olması ve ihtarın sonuçsuz kalması ya da açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması şartlarından en az birinin gerçekleşmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Açık ödeme güçsüzlüğü, borçlunun malvarlığının borçlarını karşılamaktan aciz olduğunun somut göstergelerle ortaya konulması halidir; bu durumda ayrıca ihtara gerek kalmaksızın kefile başvurulabilir. Maddenin ikinci fıkrası, alacağın teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınması halinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamayacağını hükme bağlamaktadır. Bu düzenleme, rehin gibi ayni bir güvence var iken önce o güvencenin kullanılmasını öngörmekte ve kefilin ikincil konumunu korumaktadır. Ancak aynı fıkrada bu kuralın istisnaları da sayılmıştır: alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hakim tarafından belirlenmesi, borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hallerinde alacaklı, rehnin paraya çevrilmesini beklemeksizin doğrudan kefile başvurabilir. Dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, taşınmaz rehni ile teslime bağlı taşınır rehni arasındaki farktır; birinci fıkra taşınmaz rehninin paraya çevrilmesini beklemeden müteselsil kefile başvurulabileceğini öngörürken, ikinci fıkra taşınır ve alacak rehnini kural olarak önceye almıştır. Bu farklılık, taşınır rehninin daha kolay ve hızlı paraya çevrilebilmesi mantığına dayanmaktadır. Uygulamada bankalar, kredi alacaklarını genellikle hem ipotek hem de müteselsil kefaletle güvence altına almakta, borçlunun temerrüdü halinde doğrudan kefillere başvurarak tahsili hızlandırmaktadır. Yargıtay, müteselsil kefilin ödeme güçsüzlüğünün açıkça ortaya konulmaması halinde kefil hakkındaki takibin usul yönünden reddedileceğini, bu koşulların kamu düzeninden olduğunu kabul etmektedir. Ayrıca müteselsil kefil sıfatının 583. madde gereği kefilin kendi el yazısıyla sözleşmede belirtilmesi zorunlu olup, bu şekil şartının ihlali kefaletin geçerliliğini değil, kefaletin müteselsil mi yoksa adi mi olduğunu etkilemekte; Yargıtay el yazısı eksikliği halinde kefaletin adi kefalet sayılacağını benimsemektedir. Maddenin düzenlenmesinde kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun 496. maddesi esas alınmıştır.