TBK 632. Madde
I. Ortaklığa, yeni bir ortak alınması, bütün ortakların rızasına bağlıdır.
II. Ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder veya payını ona devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz.
TBK 632. Madde Gerekçesi
Tasarının iki fıkradan oluşan 632 nci maddesinde, âdi ortaklıkta yeni ortak alımı ve alt katılım düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 532 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “VIII. Yeni şerik kabulü ve şirkete iştirak” şeklindeki ibare, Tasarıda “1. Yeni ortak alımı ve alt katılım” şeklinde ifade edilmiş; ancak Tasarıda ortaklık yapısındaki değişiklikler kapsamında olmak üzere, çıkma, çıkarılma gibi başkaca konuların da düzenlenmesi söz konusu olduğu için “VIII. Ortaklar arasındaki ve ortaklık yapısındaki değişiklikler” şeklinde bir üst başlık oluşturulmuştur.
818 sayılı Borçlar Kanununun tek fıkradan oluşan 532 nci maddesinin her iki cümlesi, farklı konulara ilişkin oldukları göz önünde tutularak, Tasarıda iki fıkra hâlinde kaleme alınmıştır. Ancak, 818 sayılı Borçlar Kanununun 532 nci maddesinin, diğer ortakların rızası olmaksızın, bir ortakla yaptığı sözleşme sonucunda onun payına ortak olan veya payını devralan üçüncü kişinin, ortaklık işleri hakkında bilgi isteme hakkına sahip olmadığına ilişkin hükmü, alt katılım durumunda ortak sıfatının kazanılmaması nedeniyle gereksiz görülerek Tasarı metnine alınmamıştır.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 632. maddesi, adi ortaklığın kişisel niteliğini ve bu niteliğin korunmasını sağlayan iki temel ilkeyi, yani yeni ortak alımında oybirliği ve alt katılımda ortak sıfatının kazanılmaması ilkelerini düzenlemektedir. Hüküm, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 532. maddesinin karşılığı olup, kenar başlıktaki "Yeni şerik kabulü ve şirkete iştirak" ibaresi "Yeni ortak alımı ve alt katılım" biçiminde sadeleştirilmiş; düzenleme, Tasarı’nın çıkma-çıkarılma kurumlarıyla birlikte "Ortaklar arasındaki ve ortaklık yapısındaki değişiklikler" üst başlığı altında sistematik bir bütüne kavuşturulmuştur.
Birinci fıkra, ortaklığa yeni bir ortak alınmasının bütün ortakların rızasına bağlı olduğunu hükme bağlamaktadır. Bu kural, adi ortaklığın intuitu personae niteliğinin doğrudan yansımasıdır; zira ortaklar, ortaklığın amacını gerçekleştirmek üzere karşılıklı güven ilişkisi içinde bir araya gelmiştir ve her ortak, ortaklık borçlarından ikinci derecede ve müteselsil sorumludur. Yeni bir kişinin ortak sıfatı kazanması, hem yönetim ve denetim dengelerini hem de her ortağın kişisel sorumluluğunu etkileyeceğinden, kanun koyucu oybirliği şartını emredici biçimde öngörmüştür. Sözleşme ile çoğunluk kararıyla ortak alınabileceği kararlaştırılsa bile, TBK m. 624’teki genel yapı uyarınca bu tür bir hükmün geçerli sayılabilmesi için ortaklık sözleşmesinde açıkça öngörülmesi gerekir; aksi halde bir ortağın bile muhalefeti yeni ortak alımını engeller. Yargıtay kararlarında, oybirliği aranmaksızın yapılan ortak alımının, diğer ortaklar bakımından bağlayıcı olmadığı ve sözleşmeye aykırılık oluşturarak haklı sebeple fesih nedeni sayılabileceği kabul edilmektedir.
İkinci fıkra, ortaklardan birinin tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi payına ortak etmesi veya payını ona devretmesi durumunda, bu üçüncü kişinin ortak sıfatını kazanamayacağını belirtmektedir. Söz konusu düzenleme, öğretide "alt katılım" (Unterbeteiligung) olarak adlandırılan ve yalnızca ilgili ortak ile üçüncü kişi arasında iç ilişkide hüküm doğuran bir sözleşmesel bağın kurulmasına olanak tanır. Alt katılımcı, ortaklıkla doğrudan bir hukuki ilişki içine girmez; ortaklara karşı bilgi isteme, yönetime katılma, defterleri inceleme veya kâr-zarar talep etme hakkına sahip değildir. Onun hakları, yalnızca pay sahibi ortağa yönelir ve iç ilişki çerçevesinde tahsil edilir. 818 sayılı Kanun’un, alt katılımcının bilgi isteme hakkına sahip olmadığına ilişkin ayrıca hükmü, yeni düzenlemede bu kişinin zaten ortak sayılmaması nedeniyle gereksiz görülerek metne alınmamıştır.
Madde, ortaklık yapısının korunması ile pay üzerindeki kişisel tasarruf özgürlüğü arasında denge kurarak, adi ortaklığın güven esaslı niteliğini pekiştirmekte; aynı zamanda alt katılım kurumunu dolaylı yatırım biçimi olarak hukuken tanımlayıp sınırlarını belirlemektedir.