TBK 637. Madde
I. Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur.
II. Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar.
III. Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır.
TBK 637. Madde Gerekçesi
Tasarının üç fıkradan oluşan 637 nci maddesinde, âdi ortaklıkta temsil konusu düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 533 üncü maddesinin kenar başlığında kullanılan “C. Şeriklerin üçüncü şahıslara karşı münasebeti / I. Temsil” şeklindeki ibareler, Tasarıda “C. Ortakların üçüncü kişilerle ilişkisi / I. Temsil” şeklinde değiştirilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanununun tek fıkradan oluşan 533 üncü maddesinin her üç cümlesi de, ayrı konulara ilişkin oldukları göz önünde tutularak, Tasarıda üç fıkra hâlinde kaleme alınmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında, ortaklardan birinin, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yapması durumunda, diğer ortakların, ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olacakları hükme bağlanmıştır. Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, üçüncü kişi ile yaptığı hukukî işlemde ortaklık adını veya kaşesini ya da bütün ortakların isimlerini kullanmış olması, bu hukukî sonucu değiştirmeyecektir. Çünkü, âdi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için, yönetici ortak olsa bile, ortaklardan birinin organ sıfatıyla hareket etmesi mümkün değildir.
Maddenin son fıkrasında, 818 sayılı Borçlar Kanununun 533 üncü maddesinden farklı olarak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin geçerliliği, bu yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması koşullarına bağlanmıştır.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 637. maddesi, adi ortaklıkta temsil ilişkisini düzenlemektedir. Hüküm, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 533. maddesinin karşılığı olup, mülga düzenlemenin tek fıkralık yapısı, farklı konuları kapsayan üç ayrı cümlesinin nitelikleri göz önünde tutularak üç fıkra halinde yeniden kaleme alınmış; kenar başlık da "Şeriklerin üçüncü şahıslara karşı münasebeti" ibaresinden "Ortakların üçüncü kişilerle ilişkisi" biçimine sadeleştirilmiştir. Madde, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmaması nedeniyle doğrudan temsil edilemediği gerçeği çerçevesinde, ortaklar ile üçüncü kişiler arasındaki hukuki ilişkilerin niteliğini belirlemektedir.
Birinci fıkra uyarınca, kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlem yapan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur. Bu hüküm, dolaylı temsili (TBK m. 40) düzenlemekte olup, ortak, dış ilişkide kendi adına hareket ettiği için işlemden doğan hak ve borçlar doğrudan onun şahsında doğar; diğer ortaklarla arasındaki ortaklık ilişkisi, yalnızca iç ilişkide hesap verme ve tasfiyeye esas olur. Dolayısıyla üçüncü kişi, alacağını yalnızca işlem yaptığı ortaktan talep edebilir; diğer ortaklara başvurabilmesi için onların da sorumluluğunu doğuran ayrı bir hukuki ilişki aranır.
İkinci fıkra, doğrudan temsili düzenlemektedir. Bir ortağın ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yapması halinde, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin genel hükümler (TBK m. 40 ve devamı) uyarınca bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, "ortaklık adına" yapılan işlem hukuken bütün ortaklar adına yapılmış sayılır; temsil yetkisinin mevcut olması halinde işlem tüm ortakları bağlar, aksi halde yetkisiz temsil hükümleri uygulanır. Yargıtay kararlarında da, adi ortaklık kaşesinin, antetli kağıdının veya tüm ortakların isimlerinin kullanılmış olmasının, tüzel kişiliğin yokluğunu değiştirmediği ve yönetici ortağın dahi organ sıfatıyla değil, temsilci sıfatıyla hareket ettiği istikrarlı biçimde vurgulanmaktadır.
Üçüncü fıkra, kendisine yönetim görevi verilen ortağın ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etmeye yetkili sayılacağı karinesini getirmektedir. Bu karine, işlem güvenliğini ve ticari hayatın pratik gereklerini korumaya yöneliktir; zira üçüncü kişinin, işlem yaptığı yönetici ortağın yetkisini ayrıca araştırma külfeti altında tutulması, ortaklık faaliyetlerini sürdürülemez kılabilirdi. Bununla birlikte, önemli tasarruf işlemleri bakımından mülga düzenlemeden farklı olarak nitelikli bir koruma getirilmiştir: yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve bu hususun yetki belgesinde açıkça gösterilmesi şarttır. "Önemli tasarruf işlemi" kavramı, ortaklığın malvarlığında esaslı değişikliklere yol açan, örneğin ortaklığın ana varlıklarını devretme, ipotek veya rehin tesis etme, uzun süreli kira taahhütlerine girme gibi işlemleri kapsar. Bu iki koşulun birlikte gerçekleşmemesi halinde işlem, yetkisiz temsil rejimi çerçevesinde diğer ortakları bağlamaz. Madde, işlem güvenliği ile ortaklığın esaslı malvarlığının korunması arasında hassas bir denge kurmaktadır.