TBK 638. Madde

I. Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.

II. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler.

III. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.

TBK 638. Madde Gerekçesi

Tasarının üç fıkradan oluşan 638 inci maddesinde, âdi ortaklıkta temsilin sonuçları düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 534 üncü maddesinin kenar başlığında kullanılan “II. Temsilin hükümleri” şeklindeki ibare, Tasarıda “II. Temsilin sonuçları” şeklinde değiştirilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanununun tek fıkradan oluşan 534 üncü maddesinin her üç cümlesi de, ayrı konulara ilişkin oldukları göz önünde tutularak, Tasarıda üç fıkra hâlinde kaleme alınmıştır.

818 sayılı Borçlar Kanununun 534 üncü maddesinin birinci cümlesinde kullanılan “müştereken şeriklere ait olur” şeklindeki ibare, Tasarının 638 inci maddesinin birinci fıkrasında “elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur” şeklinde düzeltilmiştir.

Sistematik yapısı ile metninde yapılan düzeltme ve arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.

Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 638. maddesi, adi ortaklıkta temsilin sonuçlarını, yani ortaklık adına edinilen değerlerin hukuki niteliğini, ortaklardan birinin kişisel alacaklılarının durumunu ve ortaklığın borçlarından sorumluluğun kapsamını düzenlemektedir. Hüküm, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 534. maddesinin karşılığı olup, kenar başlığındaki "Temsilin hükümleri" ibaresi "Temsilin sonuçları" şeklinde; "müştereken şeriklere ait olur" ibaresi ise, adi ortaklığın gerçek malvarlığı rejimini yansıtacak biçimde "elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur" şeklinde düzeltilmiştir. Böylece, mülga dönemde ortaklığın malvarlığının müşterek mülkiyet biçiminde algılanmasından kaynaklanan doktriner tartışmalara kesin olarak son verilmiştir.

Birinci fıkra uyarınca, ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği halinde bütün ortaklara aittir. Bu hüküm, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamasının doğal sonucudur: ortaklık kendisine ait bir malvarlığına sahip olamaz; ortaklık için edinilen tüm değerler, ortakların elbirliği mülkiyetine (TMK m. 701) tabidir. Elbirliği mülkiyetinin en belirgin özelliği, paylar üzerinde ortaklardan hiçbirinin tek başına tasarrufta bulunamaması ve ortaklığın devamı süresince pay talep edememesidir. Bu nitelik, ortaklığın malvarlığının bir araya getirilen "ortaklık amacına tahsis edilmiş" olduğunu vurgular ve ortaklık borçlarının güvencesini oluşturur. Taşınmazların tapu kaydına elbirliği mülkiyeti olarak işlenmesi, ortaklık işletmesine ait araçların ortakların adına müştereken tescil edilmesi uygulamada bu ilkenin yansımalarıdır.

İkinci fıkra, bir ortağın kişisel alacaklılarının hak kullanma sınırlarını belirlemektedir. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın kişisel alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Bu kural, ortaklık malvarlığını, ortaklardan birinin kişisel borçlarına karşı koruma altına alan önemli bir ayrıcalıktır. Kişisel alacaklı, ortaklık mallarına doğrudan haciz koyduramaz; ancak borçlu ortağın tasfiye sonucu eline geçecek payına yönelebilir. Bu durum, TBK m. 639/3 ve m. 633 ile birlikte değerlendirildiğinde, cebri icra yoluyla payın paraya çevrilmesinin ortaklığı sona erdirebileceği veya çıkarılma sebebi oluşturabileceği sonucunu doğurmaktadır. Yargıtay uygulamasında, ortak kişisel alacaklısının ortaklığın spesifik mallarına (stok, makine, alacak) doğrudan haciz koyduramayacağı, yalnızca borçlunun muhtemel tasfiye payını haczedebileceği istikrarlı biçimde kabul edilmektedir.

Üçüncü fıkra, ortaklık adına üstlenilen borçlardan ortakların sorumluluk rejimini belirlemektedir. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığıyla üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar. Müteselsil sorumluluk, alacaklının her bir ortaktan borcun tamamını talep edebilmesine olanak tanır; ödeme yapan ortak diğerlerine iç ilişkide, payları oranında rücu eder. Sözleşmede aksine hüküm koyarak iç ilişkide sorumluluk oranları farklılaştırılabilse de, üçüncü kişilere karşı müteselsil sorumluluktan kaçınılabilmesi için bu düzenlemenin alacaklı tarafından da kabul edilmesi gerekir. Madde, ortaklığın malvarlığı ile ortakların kişisel malvarlığı arasındaki hassas dengeyi koruyarak, alacaklılar için güçlü bir güvence sistemi kurmaktadır.