TMK 1009. Madde
(1) Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir.
(2) Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir.
TMK 1009. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 919 uncu maddesini karşılamaktadır. Yürürlükteki metinde şerh verilebilecek kişisel haklara örnek olarak sayılanlar dışında, 6217 sayılı Kanunla taşınmaz satışvaadi sözleşmesinin şerh verilmesi olanağıtanınmıştır. Bundan başka Ülkemizde yaygın bir uygulamasıbulunan arsa payıkarşılığıinşaat sözleşmelerinin de şerh verilebileceği Tapu Sicili Tüzüğünde (m. 55/c) belirtilmiştir. Oysa Tüzükteki bu düzenlemenin kanunîbir dayanağıbulunmalıdır. Bu nedenle örnekler arasına bu sözleşmelerin konulmasıda uygun görülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasının ifadesi, kaynak Kanunun 959 uncu maddesi göz önünde tutularak düzeltilmiş ve şerh verilen kişisel hakkın “aynîetki” adıverilen etkisi açıklığa kavuşmuştur.
Açıklama
TMK Madde 1009, kişisel hakların tapu kütüğüne şerh edilmesini düzenleyerek, kural olarak yalnızca taraflar arasında hüküm doğuran bazı kişisel hakların, şerh yoluyla taşınmaz üzerinde sonradan hak kazanan üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilmesini sağlar. Madde, şerh edilebilecek hakları örnekleyerek sayar: arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım ve gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile kanunlarda şerhi açıkça öngörülen diğer haklar. Bu haklar TBK ve özel kanunlardaki ilgili düzenlemelere dayanır; örneğin satış vaadi TBK m. 237 ve Noterlik Kanunu çerçevesinde, önalım hakkı ise TMK m. 735 ve TBK m. 240 vd. hükümleriyle bağlantılıdır. Gerekçede vurgulandığı gibi, ülkemizde yaygın uygulaması bulunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin de açıkça örnekler arasına alınması, bu sözleşmelerden doğan hakların şerhine sağlam bir kanunî dayanak kazandırmıştır.
Şerhin temel işlevi, kişisel hakka ‘ayni etki’ kazandırmaktır. Normalde yalnızca sözleşmenin tarafını bağlayan bir kişisel hak, kütüğe şerh edildiğinde, o taşınmazı sonradan devralan veya üzerinde hak kazanan herkese karşı ileri sürülebilir hâle gelir. Örneğin tapuya şerh edilmiş bir taşınmaz satış vaadi, vaat borçlusu taşınmazı başkasına satsa dahi, vaat alacaklısının yeni malike karşı tescil talebinde bulunabilmesini sağlar. Aynı şekilde şerh edilmiş bir kira sözleşmesi, taşınmazın el değiştirmesi hâlinde yeni malikin kiracıyı süresinden önce tahliye edememesi sonucunu doğurur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şerhi de yüklenicinin hakkını arsanın yeni maliklerine karşı korur.
Şerh edilmemiş bir kişisel hak, taşınmazı iyiniyetle edinen üçüncü kişiye karşı ileri sürülemez; şerh ise hakka üçüncü kişilere karşı etki kazandırarak bu korumayı sağlar. Yargıtay’ın ilgili dairesi, tapuya şerh edilmiş satış vaadine dayanan alacaklının, taşınmazı sonradan edinen kişiye karşı doğrudan tescil davası açabileceğini istikrarlı biçimde kabul etmektedir. Somut bir örnekle, noterde düzenlenip tapuya şerh edilen bir taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde, vaat borçlusu taşınmazı üçüncü bir kişiye satıp devretse bile, vaat alacaklısı şerhin sağladığı ayni etkiye dayanarak yeni malik aleyhine tapu iptal ve tescil davası açıp taşınmazı adına geçirebilir.