TMK 170. Madde
(1) Boşanma sebebi ispatlanmış olursa, hâkim boşanmaya veya ayrılığa karar verir.
(2) Dava yalnız ayrılığa ilişkinse, boşanmaya karar verilemez.
(3) Dava boşanmaya ilişkinse, ancak ortak hayatın yeniden kurulması olasılığı bulunduğu takdirde ayrılığa karar verilebilir.
TMK 170. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 138 inci maddesini karşılamaktadır. Madde üçfıkrasıyla birlikte sadeleştirilmek suretiyle yeniden aynen kaleme alınmıştır.
Açıklama
TMK Madde 170, boşanma davasında hâkimin boşanmaya mı yoksa ayrılığa mı karar vereceğini ve talep ile karar arasındaki ilişkiyi düzenler. Birinci fıkraya göre boşanma sebebi ispatlanmış olursa hâkim boşanmaya veya ayrılığa karar verir; ikinci fıkraya göre dava yalnız ayrılığa ilişkinse boşanmaya karar verilemez; üçüncü fıkraya göre dava boşanmaya ilişkinse, ancak ortak hayatın yeniden kurulması olasılığı bulunduğu takdirde ayrılığa karar verilebilir. Bu hüküm, boşanma sebeplerini düzenleyen genel hükümlerle (TMK m.161-166) birlikte uygulanır ve hâkime, ispatlanan sebep karşısında evliliği sona erdirme ile birliği koruma seçenekleri arasında sınırlı bir tercih imkânı tanır. Gerekçe, maddenin üç fıkrasıyla birlikte sadeleştirilerek yeniden düzenlendiğini belirtir.
Uygulamada bu hüküm, taleple bağlılık ilkesi ile hâkimin takdir yetkisi arasında özgün bir denge kurar. Boşanma sebebinin ispatlanması, hâkimin doğrudan boşanmaya hükmetmesini zorunlu kılmaz; hâkim, ortak hayatın yeniden kurulma olasılığını değerlendirerek boşanma yerine ayrılığa da karar verebilir. Ancak bu tercih, talebe göre sınırlandırılmıştır: yalnızca ayrılık talep edilmişse hâkim boşanmaya hükmedemez, çünkü bu davacının iradesini aşar ve talebi aşan bir sonuç doğurur. Buna karşılık boşanma talep edilmiş olsa bile, hâkim ancak ortak hayatın yeniden kurulması olasılığını gördüğü takdirde ayrılığa karar verebilir; bu olasılık yoksa boşanmaya hükmetmesi gerekir. Böylece ayrılık kararı, daha hafif bir sonuç olarak yalnızca birliğin kurtarılabileceği hâllerde devreye girer ve bu değerlendirme dosyadaki somut verilere dayandırılır.
Bu düzenlemenin sonucu, evlilik birliğinin korunması ile eşlerin boşanma iradesi arasında ölçülü bir çözümün hâkim eliyle sağlanmasıdır. Yargıtay’ın ilgili Hukuk Dairesi, boşanma talep edilen bir davada ayrılığa karar verilebilmesi için ortak hayatın yeniden kurulması olasılığının somut olgularla ortaya konması gerektiğini, aksi hâlde boşanmaya hükmedilmesi gerektiğini istikrarla kabul eder. Somut bir örnek: şiddetli geçimsizlik sebebiyle boşanma davası açan eşin talebi ispatlanmış olsa da, eşlerin kısa süreli bir kriz yaşadığı ve barışma yönünde belirtiler bulunduğu dosyadan anlaşılıyorsa, mahkeme TMK Madde 170 uyarınca boşanma yerine ayrılığa karar vererek tarafa birliği yeniden kurma fırsatı tanıyabilir; böyle bir olasılık yoksa doğrudan boşanmaya hükmeder. Böylece hüküm, evliliğin sona erdirilmesinde son çare ilkesini gözetir.