TMK 35. Madde
(1) İlândan sonuç alınamazsa, mahkeme gaipliğe karar verir ve ölüme bağlı haklar, aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılır.
(2) Gaiplik kararı ölüm tehlikesinin gerçekleştiği veya son haberin alındığı günden başlayarak hüküm doğurur.
TMK 35. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 34 üncü maddesini karşılamaktadır. Madde sadeleştirilmek suretiyle yürürlükteki maddeden aynen alınmıştır. İkinci cümledeki “tıpkıgaibin ölümütebeyyün etmiş gibi” ifadesi “aynen gaibin ölümüispatlanmış gibi” şeklinde değiştirilmiştir.
Açıklama
TMK Madde 35, gaiplik prosedürünün sonuç aşamasını düzenleyerek ilândan sonuç alınamaması hâlinde mahkemenin gaiplik kararı vereceğini ve ölüme bağlı hakların, sanki gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılacağını öngörür. Hüküm, gaipliğin maddi koşullarını belirleyen TMK Madde 32, yargılama usulünü düzenleyen TMK Madde 33 ve istemin düşmesini düzenleyen TMK Madde 34 ile birlikte bütünlük oluşturur. Buradaki temel kurgu, kişinin biyolojik ölümünün ispatlanamadığı ancak ölüm olasılığının kuvvetli olduğu durumlarda hukuki ilişkilerin belirsizlikte kalmasını önlemek ve mirasın açılması gibi sonuçları mümkün kılmaktır.
Mekanizma şu şekilde işler: ölüm tehlikesi veya son haberin alınmasından bu yana kanuni süreler geçtikten sonra açılan davada mahkeme en az altı aylık ilân süresi tanır; bu süre sonunda kişiden haber alınamazsa gaipliğe hükmeder. Kararın hüküm doğurduğu an, ilân tarihi değil, ölüm tehlikesinin gerçekleştiği ya da son haberin alındığı gündür. Bu geriye yürüme, mirasın hangi tarih itibarıyla açılacağını, hangi mirasçıların hayatta sayılacağını ve sigorta tazminatı gibi ölüme bağlı edimlerin muaccel olacağı anı belirler. Mirasçılar, malları teminat göstererek teslim alabilir.
Gaiplik kararının ölümle aynı sonuçları doğurması, evliliğin kendiliğinden sona ermemesi gibi önemli bir sınırla birlikte değerlendirilir; eş, evliliğin feshini ayrıca TMK Madde 131 uyarınca isteyebilir. Yargıtay içtihadında gaiplik kararının kesinleşmesiyle mirasın geçmişe etkili olarak açıldığı ve mirasçılara teminat karşılığı tereke teslimi yapıldığı istikrarlı biçimde kabul edilir. Somut örnek olarak, denizde tekne kazasında kaybolan ve cesedi bulunamayan bir kişinin eşinin açtığı davada mahkeme, bir yıllık sürenin dolması ve ilândan sonuç alınamaması üzerine gaipliğe karar verir; ölüm, kaza gününe götürülerek miras o tarihte açılmış sayılır ve hayat sigortası bedeli bu tarihe göre ödenir.