TMK 40. Madde
(1) Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu (…)3 bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
(2) Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.
TMK 40. Madde Gerekçesi
Bu madde yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesine 04/05/1988 tarih ve 3444 sayılı Kanunla eklenmişolan ikinci fıkradan değiştirilmek suretiyle alınmıştır. Yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasıgereğince cinsiyet değişikliği dolayısıyla nüfus sicilinde gerekli değişikliğin yapılabilmesi için kişinin önceden cinsiyetini değiştirmesi, bu değişikliğin resmî sağlık kurulu raporuna dayandığının belgelendirilmesi yeterli görülmüştür. Madde bu şekliyle mahkemeye, kişinin cinsiyetinin değiştirilmesi sonucu nüfus sicilinde değişiklik yapma konusunda bir takdir yetkisi vermemekte, mahkemeyi â deta bir onay makamıhâ line getirmektedir. Bu durum, gelişigüzel cinsiyet değişiklikleri sonucu mahkemelerimizi, â deta bir emrivaki ile karşıkarşı ya bırakmaktadır. Bu amaçla yeni düzenlemede cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin bu değişikliğe gitmeden önce bizzat mahkemeye başvurmasızorunlu kılınmış; mahkemenin böyle bir izni verebilmesi bazıkoşullara bağlanmak suretiyle yürürlükteki 29 uncu maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi gelişigüzel cinsiyet değişikliklerinin önüne geçilmek istenmiştir. Bu koşulların başında kişinin mahkemeye bizzat başvurmasıgelmektedir. Cinsiyet değişikliği şahsa sıkısıkı ya bağlıbir hak olup, bu istemin bizzat cinsiyet değiştirmek isteyen kişiden gelmesi gerekir. Ancak bu durum kişinin böyle bir davayımutlaka bizzat açmasıanlamında olmayıp, iradî temsil yolu da açıktır. Değişiklik için aranan diğer önemli koşul, kişinin onsekiz yaşınıdoldurmuşolması ve evli bulunmamasıdır. Henüz cinsiyeti yönünden bir değişiklik zorunluluğu bulunmayan ya da böyle bir zorunluluğun olup olmadığıbelli olmayan kişilerin bu yola başvurmasının önlenmesi bakımından en az onsekiz yaşın doldurmuşolmasıkoşulu aranmış, bunun yanında bu kişinin evli olmamasıkoşulu da getirilmiştir. Toplumun temeli olan a ile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasınıönlemek amacıyla öncelikle kişinin evli olmamasıöngörülmüştür. Bu koşul, kişinin bir yandan evliliğini sürdürmesi, öte yandan bu evlilik devam ederken cinsiyet değişikliğine gitmesi, bunu eşinin ya da çocuklarının ortak yaşantıları içinde yapmasının psikolojik ve ahlâ kî tersliklerinin önüne geçmek üzere konulmuştur. Getirilen diğer önemli bir koşul, istem sahibinin transseksüel yapıda olması, ruh sağlığı açısından cinsiyet değişikliğinin zorunlu bulunması ve kişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmasıdır. Bu yolla cinsiyet değişikliği sadece biyolojik açıdan değil, ruhsal açıdan da zorunlu olma koşuluna bağlanmıştır. Bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin gelişigüzel doktor raporlarına bağlanmaması için de uzmanlardan oluşan bir resmî sağlık kurulu raporu alınmasıöngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrası, hâ kimin iznine bağlı olarak cinsiyet değişikliğinin gerçekleştirilmesi hâ linde, bu hususun yine resmî sağlık kurulu raporuyla saptanmasıkoşuluyla hâ kimin cinsiyet değişikliği için nüfus sicilinde değişiklik kararıvermesini öngörmüştür.
Açıklama
TMK Madde 40, cinsiyet değişikliği hâlinde nüfus sicilinde düzeltme yapılmasının koşullarını ve usulünü düzenleyen özel bir hükümdür. Maddeye göre, cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse şahsen başvurarak mahkemeden cinsiyet değişikliğine izin verilmesini ister. İznin verilebilmesi için istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş ve evli olmaması, ayrıca transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi gerekir. Bu düzenleme, cinsiyetin kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması nedeniyle, kişilik haklarının korunmasını düzenleyen TMK Madde 23 ve devamı hükümlerle ilkesel bağ içindedir ve ameliyat öncesi yargısal denetimi zorunlu kılar.
Uygulamada süreç iki aşamalıdır: birinci aşamada kişi, ameliyat öncesinde mahkemeden izin alır; ikinci fıkra uyarınca ise verilen izne dayanarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması üzerine mahkeme nüfus sicilinde gerekli düzeltmeye karar verir. Başvurunun bizzat yapılması esas olmakla birlikte iradî temsil yolu açıktır; ancak hakkın niteliği gereği talep kişiden kaynaklanmalıdır. Evli olmama koşulu, evlilik birliğinin cinsiyeti belirsizleşen kişi nedeniyle sarsılmasını önlemeye yöneliktir. Anayasa Mahkemesi’nin üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk koşulunu iptal etmesinin ardından, bu şart aranmamakta; geriye yaş, evli olmama, transseksüel yapı ve ruh sağlığı zorunluluğu koşulları kalmaktadır.
Bu koşullar gerçekleşmeden yapılan cinsiyet değişikliği, nüfus sicilinde düzeltme talebinin reddedilmesi sonucunu doğurur; mahkeme, koşullar tam olmadıkça izin veya düzeltme kararı veremez. Yargıtay içtihadı, mahkeme izni alınmadan yurt dışında yaptırılan ameliyatlar bakımından dahi sicil düzeltmesi için maddedeki koşulların aranacağını, sağlık kurulu raporunun belirleyici olduğunu benimser. Somut bir örnekte, transseksüel yapıda olduğu resmî sağlık kurulu raporuyla belgelenen, onsekiz yaşını doldurmuş ve evli olmayan bir kişi mahkemeden izin alır, ameliyatın usulüne uygun yapıldığı raporla doğrulanınca nüfustaki cinsiyet kaydı düzeltilir. Pratikte bu düzeltme, kişinin yeni cinsiyetine uygun kimlik belgesi almasını ve hukukî işlemlerini bu kimlikle yürütmesini sağlar.