TMK 40. Madde
(1) Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu (…)3 bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
(2) Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.
TMK 40. Madde Gerekçesi
Bu madde yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesine 04/05/1988 tarih ve 3444 sayılı Kanunla eklenmişolan ikinci fıkradan değiştirilmek suretiyle alınmıştır. Yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasıgereğince cinsiyet değişikliği dolayısıyla nüfus sicilinde gerekli değişikliğin yapılabilmesi için kişinin önceden cinsiyetini değiştirmesi, bu değişikliğin resmî sağlık kurulu raporuna dayandığının belgelendirilmesi yeterli görülmüştür. Madde bu şekliyle mahkemeye, kişinin cinsiyetinin değiştirilmesi sonucu nüfus sicilinde değişiklik yapma konusunda bir takdir yetkisi vermemekte, mahkemeyi â deta bir onay makamıhâ line getirmektedir. Bu durum, gelişigüzel cinsiyet değişiklikleri sonucu mahkemelerimizi, â deta bir emrivaki ile karşıkarşı ya bırakmaktadır. Bu amaçla yeni düzenlemede cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin bu değişikliğe gitmeden önce bizzat mahkemeye başvurmasızorunlu kılınmış; mahkemenin böyle bir izni verebilmesi bazıkoşullara bağlanmak suretiyle yürürlükteki 29 uncu maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi gelişigüzel cinsiyet değişikliklerinin önüne geçilmek istenmiştir. Bu koşulların başında kişinin mahkemeye bizzat başvurmasıgelmektedir. Cinsiyet değişikliği şahsa sıkısıkı ya bağlıbir hak olup, bu istemin bizzat cinsiyet değiştirmek isteyen kişiden gelmesi gerekir. Ancak bu durum kişinin böyle bir davayımutlaka bizzat açmasıanlamında olmayıp, iradî temsil yolu da açıktır. Değişiklik için aranan diğer önemli koşul, kişinin onsekiz yaşınıdoldurmuşolması ve evli bulunmamasıdır. Henüz cinsiyeti yönünden bir değişiklik zorunluluğu bulunmayan ya da böyle bir zorunluluğun olup olmadığıbelli olmayan kişilerin bu yola başvurmasının önlenmesi bakımından en az onsekiz yaşın doldurmuşolmasıkoşulu aranmış, bunun yanında bu kişinin evli olmamasıkoşulu da getirilmiştir. Toplumun temeli olan a ile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasınıönlemek amacıyla öncelikle kişinin evli olmamasıöngörülmüştür. Bu koşul, kişinin bir yandan evliliğini sürdürmesi, öte yandan bu evlilik devam ederken cinsiyet değişikliğine gitmesi, bunu eşinin ya da çocuklarının ortak yaşantıları içinde yapmasının psikolojik ve ahlâ kî tersliklerinin önüne geçmek üzere konulmuştur. Getirilen diğer önemli bir koşul, istem sahibinin transseksüel yapıda olması, ruh sağlığı açısından cinsiyet değişikliğinin zorunlu bulunması ve kişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmasıdır. Bu yolla cinsiyet değişikliği sadece biyolojik açıdan değil, ruhsal açıdan da zorunlu olma koşuluna bağlanmıştır. Bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin gelişigüzel doktor raporlarına bağlanmaması için de uzmanlardan oluşan bir resmî sağlık kurulu raporu alınmasıöngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrası, hâ kimin iznine bağlı olarak cinsiyet değişikliğinin gerçekleştirilmesi hâ linde, bu hususun yine resmî sağlık kurulu raporuyla saptanmasıkoşuluyla hâ kimin cinsiyet değişikliği için nüfus sicilinde değişiklik kararıvermesini öngörmüştür.
Açıklama
Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesi, cinsiyet değişikliği isteminin hukuki koşullarını ve ameliyat sonrası nüfus sicilinin düzeltilmesini düzenleyen özel bir kimlik hukuku hükmüdür. Madde, transseksüel kişilerin hukuki cinsiyetinin değiştirilmesini belirli tıbbi ve usul koşullarına bağlayarak hem bireyin kimlik hakkını hem de kamu düzenini birlikte korumayı amaçlar.
Birinci fıkra, cinsiyet değişikliği için mahkemeden izin alınmasını düzenler. Başvuru kişisel ve şahsa bağlı bir hak olduğundan bizzat yapılmak zorundadır; vekil aracılığıyla dahi ikame edilemez. Kanun, iznin verilebilmesi için beş koşul aramaktadır: (i) on sekiz yaşın doldurulmuş olması, (ii) evli olmaması, (iii) transseksüel yapıda bulunulması, (iv) cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olması, (v) bu durumun bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi. Anayasa Mahkemesi’nin 29/11/2017 tarihli E.2017/130, K.2017/165 sayılı kararıyla fıkradaki “üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu” ibaresi iptal edilmiştir; böylece kısırlaştırma zorunluluğu cinsiyet değişikliği izninin koşulu olmaktan çıkarılmıştır. Bu iptal, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Y.Y. v. Türkiye (2015) kararındaki “özel hayata saygı hakkının ihlali” değerlendirmesiyle uyumludur.
Evli olmama koşulu, cinsiyet değiştiren kişinin evlilik statüsünün karmaşıklaşmasını önlemek amacıyla getirilmiştir; Türk hukuku aynı cinsten evliliği tanımadığından, cinsiyet değişikliği evliliği fiilen sona erdireceği için kanun koyucu başvuru öncesi boşanma şartı aramaktadır. Transseksüel yapıda olma ve ruh sağlığı bakımından zorunluluk, tıbbi değerlendirme gerektirir; eğitim ve araştırma hastanesindeki sağlık kurulu; psikiyatri, endokrinoloji, üroloji/jinekoloji, plastik cerrahi, iç hastalıkları ve genetik uzmanlarından oluşan multidisipliner bir ekiptir.
Mahkemenin verdiği izin “ön izin” niteliğindedir; bu izinle kişi cinsiyet değiştirme sürecine başlayabilir. Tıbbi süreç; hormonal tedavi, psikoterapi takibi ve nihai olarak cinsiyet değiştirme ameliyatını içerir. İkinci fıkra, ameliyat sonrası aşamayı düzenler: ameliyatın amaç ve tıbbi yöntemlere uygun şekilde gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması üzerine, mahkeme nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verir. Bu ikinci karar, cinsiyet değişikliğinin hukuki olarak tescil edilmesini ve yeni cinsiyete uygun kimlik belgelerinin verilmesini sağlar.
Sicilde yapılan düzeltme geriye değil ileriye etkilidir. Kişi, düzeltme tarihinden itibaren yeni cinsiyetinin hukuki sonuçlarına tabi olur: evlenme ehliyeti yeni cinsiyete göre değerlendirilir, askerlik yükümlülüğü kalkar veya doğar, nüfus cüzdanı ve diğer resmi belgeler yenilenir. Ancak geçmişte yaptığı hukuki işlemler (sözleşmeler, taraf olduğu davalar, miras ilişkileri) etkilenmez; kişi eski kimliğiyle kurulmuş hukuki ilişkilerde yeni kimlikle taraf olmayı sürdürür.
Ad değişikliği, cinsiyet değişikliğiyle otomatik olarak olmaz; kişinin TMK 27 çerçevesinde ayrıca ad değişikliği talebinde bulunması gerekir. Uygulamada mahkemeler, cinsiyet değişikliği davasıyla birlikte ad değişikliğini de karara bağlayarak usul ekonomisini gözetmektedir. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi içtihatları, cinsiyet değişikliği davalarında AİHM ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarını dikkate alarak kimlik hakkının özel hayata saygı çerçevesinde korunmasını esas almaktadır. Böylece TMK 40, Türk hukukunda bireyin cinsiyet kimliği üzerindeki hak ve yetkisini hem tıbbi güvence hem hukuki tanımayla güvence altına alan, insan hakları perspektifinden dinamik biçimde gelişen bir kurumdur.