TTK 478. Madde
(1) İlk esas sözleşme ile veya esas sözleşme değiştirilerek bazı paylara imtiyaz tanınabilir.
(2) İmtiyaz; kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda, paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkıdır.
(3) 360 ıncı madde hükmü saklıdır.
(4) (Ek: 26/6/2012-6335/25 md.) Sermayesinin yarısından fazlası tek başına veya birlikte; Devlet, il özel idaresi, belediye ve diğer kamu tüzel kişileri, sendikalar, dernekler, vakıflar, kooperatifler ve bunların üst kuruluşlarına ait anonim şirketlerde ve bu şirketlerin aynı oranda sermaye payına sahip oldukları iştiraklerinde; bunların sahip oldukları paylara tesis edilebilecek imtiyazlar hariç olmak üzere, diğer paylara, belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine, belirli pay gruplarına ve azlığa bu Kanunda düzenlenen herhangi bir imtiyaz tesis edilemez. Bu hüküm, payları borsada işlem gören anonim şirketlere, 5411 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde tanımlanan kredi kuruluşlarına ve finansal kuruluşlara uygulanmaz.
TTK 478. Madde Gerekçesi
İmtiyazlı paylar, 6762 sayılı Kanunun yarım yüzyılı aşan uygulamasının somutlaştırdığı bazı katkılar gözönüne alınıp, sistemden tamamen çıkarılmalarının doğurabileceği boşluğun yol açabileceği sakıncalar, hatta tehlikeler irdelenerek, çeşitli ülkelerin (inter alia, İsv. BK. m. 654 vd., Alm POK 139 uncu ve devamı paragrafları; oydan yoksun imtiyazlı paylar; Avus. POK 115 ilâ 117 nci paragrafları; İtal. MK 2351; Fr. 1966 OK m. 269) bu konudaki düzenlemeleri, özellikle söz konusu paylara getirilen sınırlamalar da değerlendirilerek yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca Tasarıya imtiyazlı payların kötüye kullanılmalarını engelleyici bazı mekanizmalar konulmuştur. İmtiyazlı payları yasaklayan bir AT yönergesi yoktur. Sadece şirketlere ilişkin Beşinci Yönerge önerisinde 33 (2) hükmü mevcuttur. Birinci fıkra: Bu fıkra dört temel ilkeyi içerir: (1) İmtiyazlı paylar ihraç edilebilir.
(2) Anılan paylar ilk esas sözleşmede öngörülebileceği gibi, esas sözleşme değiştirilerek de çıkarılabilir veya mevcut paylara imtiyaz tanınabilir.
(3) imtiyaz sadece esas sözleşmeyle tanınabilir.
(4) İmtiyaz kişiye değil, paya tanınabilir. İkinci fıkra: İkinci fıkra imtiyazlı payı tanımlamaktadır. Özgün olan tanımın unsurları şöyle açıklanabilir: (1) İmtiyaz paya tanınan üstün bir haktır. Üstünlük, adî paya nazarandır. Gerçekten, 6762 sayılı Kanunda öngörülmüş, çeşitli kanunî hakların kaynağı olan bir pay (kavramı) vardır. Bu pay adî paydır. Kaynakta sadece “pay” sözcüğü kullanılmamış payın adî olduğu da ayrıca belirtilmiştir (Stammaktien, actions ordinaires, azioni ordinarie). Tasarının 478 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmünde kullanılan “üstün” sözcüğüne hiyerarşik üstünlük anlamı verilmemelidir. Bu sözcük imtiyazlı payların adî paylara nazaran daha fazla paysahipliği hakları sağladığını ifade eder. Bu anlamda ikinci fıkra İsv. BK m. 656 (1)’deki “imtiyazlı paylar, adî paylara nazaran daha fazla haklardan yararlanırlar” ibaresi ile benzerlik göstermektedir. İsv. BK’nın bu maddesinin çevirisinde kullanılan “daha fazla hak” ibaresi başarılı bulunmayabilir. Ancak Almanca metinde geçen “Vorrechte” sözcüğünün Türkçe’de, özellikle hukuk dilinde tam karşılığını bulmak mümkün değildir. Anılan sözcük yerine Fransızca ve İtalyanca metinde “avantaj” sözcüğü kullanılmıştır. Avantaj sözcüğü günlük Türkçeye girmiştir. Sözlükler bu sözcüğe, “üstünlük, yarar, fayda, olumlu bir durum” anlamını vermektedirler. İkinci fıkradaki “üstün hak” da bu anlamda yorumlanmalıdır. Böylece 6762 sayılı Kanunun 401 inci maddesinde öngörülmemiş bulunmasına rağmen, hakim öğretinin (1937 tarihli Alm. POK 11 inci paragrafının etkisiyle var kabul ettiği) “diğer paylara nazaran” ibaresine dayalı imtiyaz tanımı değişmiştir.
(2) İmtiyaz esas itibarıyla malvarlığı haklarında tanınabilir. Bunun bir istisnası olan oyda imtiyaz ayrı bir rejime bağlanmıştır (bakınız. TK m. 479). Bu ayrık rejimin temelinde, Tasarının esasında oyda imtiyaza kapalı olduğu, bu imtiyazın istisnaen ve mahkeme kararıyla tanınabileceği ilkesi (düşüncesi) yatmaktadır. Bu düşünce modern anlayışla Amerika Birleşik Devletleri ve AB’deki gelişmelerle de örtüşmektedir. Amerika Birleşik Devletleri’nde “bir pay, bir oy” ilkesi hakimdir. Fransa’da “iki kat” imtiyazı geçerlidir. Gerçekten Fransız Ticaret Kanunu, sadece nama yazılı paylarda mevcudun iki katı ile sınırlı imtiyaza izin vermekte, bunu da iki yıldan beri pay defterine kayıtlı paylara tanımaktadır. Almanya 1998 tarihli “İşletmeler Alanında Kontrol ve Şeffaflık Kanunu” (KonTraG) ile Alm. POK 12 nci paragrafını değiştirmiş bir uyumlaştırma süresi öngörerek oyda imtiyazlı payları kaldırmıştır. İsviçre’de 1991 reformunda kurum korunmuş, ancak bu tür paylarda 1:10 ile kaldıraç güç (leverage) sınırlamasına gidilmiştir. Bu sınırlama Tasarıya da esin vermiştir.
(3) Esas sözleşme ile bazı paylara yeni paysahipliği hakkı veya hakları tanınabilir. Bu da imtiyazlı pay gibi mütalâa edilir. Üçüncü fıkra: 360 ıncı maddedeki açıklamalara bakılmalıdır.
Açıklama
TTK Madde 478, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirket paylarına ilişkin sistematik düzenlemeleri içinde tanım konusunu ele almaktadır. İmtiyazlı paylar rejimi, anonim şirketin sermaye yapısında çeşitlilik sağlamak ve belirli pay gruplarına özel haklar tanımak suretiyle şirketin finansman ve yönetim esnekliğini artırmaktadır. Düzenleme, TTK m.360 hükümleriyle birlikte bir bütün oluşturmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun sözleşme serbestisi ilkesi ve Sermaye Piyasası Kanunu’nun halka açık şirketlere yönelik özel hükümleri de bu düzenlemenin yorumunda dikkate alınmaktadır. İmtiyazlı payların esas sözleşmeye açıkça yazılması zorunludur; belirsiz ve muğlak imtiyaz hükümlerinin hukuki etkisi tartışmalıdır. Nitekim oyda imtiyazlı paylar, kâr payında öncelikli paylar ve tasfiye artığında öncelikli paylar şeklinde farklı kategoriler esas sözleşmede birbirinden ayrıştırılarak düzenlenmelidir.
Uygulamada TTK Madde 478, anonim şirkette imtiyazlı pay sınıflarının belirlenmesi ve bu paylara tanınan üstün hakların çerçevesinin çizilmesi bakımından belirleyici olmaktadır. Oy hakkında imtiyaz, kâr payında öncelik, tasfiye artığında öncelik gibi farklı imtiyaz türleri, esas sözleşmede bu madde esas alınarak öngörülmektedir. İmtiyazlı pay sahiplerinin özel kurulunun ne zaman toplantıya çağrılması gerektiği ve bu kurulun kararlarının genel kurul kararlarıyla olan ilişkisi, uygulamada sık karşılaşılan hukuki sorunların başında gelmektedir. Oy hakkında imtiyazın azami sınırı ile tek pay sahipli şirketlerdeki imtiyaz kullanımı, uygulamada tartışmalı konular arasındadır. Oyda imtiyazlı paylar ihraç eden şirketlerde kurumsal yönetim uyum raporları özel bir önem kazanmakta; SPK düzenlemeleri de halka açık şirketlere yönelik ek kısıtlamalar getirmektedir.
TTK Madde 478’ye aykırı esas sözleşme hükümleri geçersizdir ve ticaret sicilince tescil edilmez; tescil edilmiş olsalar bile bu hükümlere dayanılarak ileri sürülen imtiyaz talepleri hukuken geçersiz sayılır. Yargıtay, imtiyazlı pay sahiplerine tanınan üstün hakların sınırlarını yorumlarken pay sahipleri eşitliği ilkesini ve şirketin menfaatlerini dengeleme gerekliliğini gözetmektedir. Özel kurulun onayı alınmadan imtiyazlı payları etkileyen esas sözleşme değişikliklerinin geçersizliği, Yargıtay’ın bu alandaki yerleşik kararlarıyla pekiştirilmiş temel bir kuraldır.