TBK 5. Madde
I. Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar, önereni bağlar.
II. Öneren, önerisini zamanında ulaşmış sayabilir.
III. Zamanında gönderilen kabul, önerene geç ulaşır ve öneren onunla bağlı olmak istemezse, durumu hemen kabul edene bildirmek zorundadır.
TBK 5. Madde Gerekçesi
Tasarının üç fıkradan oluşan 5 inci maddesinde, önerenin hazır olmayanlar arasında yaptığı süresiz önerisiyle bağlılık süresi, önerene tanınan, önerisini muhataba zamanında ulaşmış sayma yetkisi ve zamanında gönderilen kabul açıklamasının önerene geç ulaşması durumunda, onunla bağlı olmak istemeyen önerenden beklenen davranış biçimi düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 5 inci maddesinin kenar başlığında kullanılan “b. Gaipler arasında” ibaresi, “b. Hazır olmayanlar arasında” şekline dönüştürülmüştür.
Metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.
Açıklama
TBK md. 5, hazır olmayan kişiler arasında yapılan süresiz öneride öneren için geçerli olan bağlılık süresini, önerene tanınan zamansal tasarruf yetkisini ve geç ulaşan kabulün hukuki sonuçlarını düzenler. Üç fıkradan oluşan madde, posta, kargo veya asenkron elektronik iletişim gibi gerçek zamanlı olmayan kanallardan yürütülen sözleşme görüşmelerinin temel kurallarını belirler ve tarafların makul beklentilerini koruyan dengeli bir çözüm sunar.
Birinci fıkraya göre, kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar önereni bağlar. Buradaki "makul bekleme süresi" objektif bir ölçüttür ve üç aşamadan oluşur: önerinin muhataba ulaşma süresi, muhatabın önerinin niteliğine göre düşünüp karar vermek için ihtiyaç duyacağı makul süre, kabul cevabının önerene ulaşma süresi. Sürelerin toplamı tamamlanınca öneren bağlılıktan kurtulur. Bu süre her somut olayda farklı değerlendirilir.
Bekleme süresinin hesabında önerinin içeriği, iletişim vasıtasının olağan gidiş süresi ve işin ticari kabuğu dikkate alınır. Bir malın teslim süresi, fiyat dalgalanma riski, muhatabın karar almak için başka mercilere başvurma zorunluluğu gibi unsurlar makul süreyi etkiler. Hakim, makul süreyi somut olayda TMK md. 2’deki dürüstlük kuralı ışığında belirler. İletişim yavaş bir mektup ise süre günlerle, e-posta ise saatlerle veya bir-iki günle ölçülebilir.
İkinci fıkra önerene önemli bir yetki tanır: öneren, önerisini zamanında ulaşmış sayabilir. Bu yetki, öneren lehine bir ispat kolaylığı sağlar; muhatabın önerinin geç ulaştığını ileri sürerek kabul yapmaktan kaçınmasını engeller. Dürüstlük kuralı çerçevesinde öneren, önerisinin makul sürede muhataba ulaştığını kabul ederek sözleşmenin kurulmasını bekleyebilir. Öte yandan muhatap, önerinin gerçekten geç ulaştığını ve bu durumun önerenin kusurundan kaynaklandığını ispatlayarak kendi aleyhine oluşan süre sonucunu bertaraf edebilir. İspat yükü bu noktada muhataba düşer.
Üçüncü fıkra, geç ulaşan kabul açıklamasına ilişkin özel bir kural getirir. Zamanında gönderilen kabul önerene geç ulaşır ve öneren onunla bağlı olmak istemezse, durumu hemen kabul edene bildirmek zorundadır. Bildirim yükümlülüğü yerine getirilmezse geç ulaşan kabul de sözleşmeyi kurar. Bu kural dürüstlük ilkesinin özel bir görünümüdür: muhatap kabulünü zamanında göndermiş olduğundan öneren lehine oluşan geç ulaşma durumu, öneren için bir avantaj olarak kullanılamaz. Bildirim hemen yapılmalıdır; burada "hemen" ifadesi objektif olarak olayın icabına göre en kısa sürede anlamındadır. Bildirimin geçerli biçimi iletişim aracının niteliğine göre değişir.
Doktrinde bu düzenleme güven teorisinin tipik bir uygulaması olarak nitelendirilir. Muhatap, kabulünü zamanında gönderdiği için sözleşmenin kurulduğuna güven duymuştur; öneren bu güveni kırmak istiyorsa derhâl harekete geçmelidir. Yargıtay kararlarında bildirim yükümlülüğünün makul süresinin tespiti, kabulün geç ulaşmasında kusur değerlendirmesi, elektronik postayla yapılan kabullerde ulaşma anının belirlenmesi gibi meseleler bu madde çerçevesinde çözümlenmektedir. Modern ticari hayatta elektronik iletişimin yaygınlaşmasıyla birlikte "hazır olmayanlar arasında" kavramının teknolojik gelişmelere göre yeniden yorumlanması ve bekleme sürelerinin somut olaya uyarlanması gerekmektedir. Kargo taşımalarında, uluslararası iletişimde ve zaman farkı bulunan iş ilişkilerinde madde 5 önemli uygulama alanı bulmaktadır.