TBK 628. Madde

I. Her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle yükümlüdür.

II. Her ortak, diğerlerine karşı, kendi kusuruyla verdiği zararları, başka işlerde ortaklığa sağladığı menfaatlerle mahsup ettirme hakkı olmaksızın gidermekle yükümlüdür.

III. Ortaklık işlerini ücret karşılığı yürüten ortak, vekâlet hükümlerine göre sorumlu olur.

TBK 628. Madde Gerekçesi

Tasarının üç fıkradan oluşan 628 inci maddesinde, âdi ortaklıkta, ortakların özen borcu düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 528 inci maddesinin kenar başlığında kullanılan “3. İhtimamın derecesi” şeklindeki ibare, Tasarıda “3. Özen borcu” şeklinde değiştirilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 528 inci maddesinin birinci fıkrasının her iki cümlesi, ayrı konulara ilişkin oldukları göz önünde tutularak, Tasarıda iki fıkra hâlinde kaleme alınmıştır.

Sistematik yapısı ile metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.

Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 628. maddesi, adi ortaklıkta ortakların birbirlerine ve ortaklığa karşı göstermesi gereken özen borcunu düzenlemektedir. Üç fıkradan oluşan madde, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 528. maddesinin karşılığıdır. Hüküm, ortaklık ilişkisinin kişisel güvene dayalı yapısını ve ortakların ortak bir amaca yönelik işbirliği içinde bulunmalarının getirdiği sadakat ve özen yükümlülüklerini somutlaştırmaktadır.

Birinci fıkra, "her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle yükümlüdür" diyerek özen standardı olarak "kendi işlerindeki özen" (diligentia quam in suis) ölçütünü benimsemiştir. Bu ölçüt, objektif değil sübjektif niteliktedir; yani ortağın kendi kişisel işlerinde gösterdiği dikkat ve özenin derecesi, ortaklık işleri için de geçerli olan asgari standarttır. Kendi işlerinde dahi dikkatsiz davranan bir ortağın bu dikkatsizliği, ortaklık işlerinde de mazur görülemez; zira ortaklar birbirlerini bu özen seviyesinde tanıyarak ortaklık ilişkisi kurmuştur. Bununla birlikte, üçüncü fıkraya göre ücret karşılığı yönetim yapan ortak için objektif ölçüt devreye girer. Doktrinde özen standardı bakımından birinci fıkranın tamamlayıcı nitelikte olduğu, sözleşmede daha yüksek bir özen ölçütünün kararlaştırılabileceği kabul edilmektedir; ancak daha düşük bir özen ölçütü kararlaştırılması, ortaklık ilişkisinin güven temeline aykırı olacağından hakkaniyet ölçüleri çerçevesinde denetlenecektir.

İkinci fıkra, "her ortak, diğerlerine karşı, kendi kusuruyla verdiği zararları, başka işlerde ortaklığa sağladığı menfaatlerle mahsup ettirme hakkı olmaksızın gidermekle yükümlüdür" şeklinde, mahsup yasağı getiren önemli bir ilke ortaya koymaktadır. Bu hüküm uyarınca, bir ortak kusuruyla ortaklığı zarara uğrattığında, daha önce ortaklığa sağladığı kârları veya yararları öne sürerek bu zararın tazmininden kaçınamaz. Mahsup yasağı, ortaklığın her işinin bağımsız biçimde değerlendirilmesini ve kusurlu davranışın müeyyidesiz kalmamasını sağlar. Yargıtay, özellikle yönetici ortağın mali işlemlerde kusurlu davranışı sonucu oluşan zararlarda bu ilkeyi titizlikle uygulamakta; kusurlu ortağın, ortaklığın diğer dönemlerde elde ettiği kâra atıfta bulunarak sorumluluktan kurtulamayacağını kabul etmektedir. Tazminat borcunun kapsamı, fiili zarar ve yoksun kalınan kâr ile sınırlıdır; ispat yükü, tazminat talep eden ortak ya da ortaklıktadır.

Üçüncü fıkra, ortaklık işlerini ücret karşılığı yürüten ortağın, vekâlet hükümlerine göre sorumlu olacağını düzenlemektedir. Bu düzenleme, ücret karşılığında iş gören ortak ile ücretsiz iş gören ortak arasında özen borcu bakımından ayrım yapmakta; profesyonel hizmet ilişkisine yakınlaşan bu durumda objektif özen standardı geçerli kılınmaktadır. Vekâlet hükümlerinin uygulanması, TBK 506 vd. hükümleri uyarınca, işçi gibi özenli iş görme yükümlülüğüne tabi olma sonucunu doğurur; bu standart, benzer iş yapan uzmanların göstermesi gereken genel özen düzeyidir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, ücret alan yönetici ortakların sorumluluğunu genel sözleşmesel sorumluluk çerçevesinde ve kusursuzluğu ispat yükü borçluda olacak şekilde değerlendirmektedir.