TMK 742. Madde
(1) Taşınmaz maliki, üst taraftaki araziden kendi arazisine doğal olarak akan suların ve özellikle yağmur, kar ve tutulmamış kaynak sularının akışına katlanmak zorundadır.
(2) Komşulardan hiçbiri bu suların akışını diğerinin zararına değiştiremez.
(3) Üstteki arazi maliki, alt taraftaki taşınmaza gerekli olan suyu, ancak kendi taşınmazı için zorunlu olduğu ölçüde tutabilir.
TMK 742. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 666 ncı maddesini karşılamaktadır. Madde İsviçre aslıolan 689 uncu maddeye uygun olarak üçfıkra hâ line getirilmiştir. Maddenin kenar başlığıda içeriğine uygun olarak ve artık dilimize yerleşmişdaha uygun sözcüklerle ifade edilerek “Kendi kendine akan suların cereyanı” yerine “Doğal olarak akan su” şeklinde değiştirilmiştir.
Açıklama
TMK Madde 742, üst taraftaki araziden alt taraftaki taşınmaza doğal olarak akan sulara katlanma yükümünü düzenleyerek komşuluk hukukunun su rejiminin temelini kurar ve eski Kanunun 666. maddesini, İsviçre Medeni Kanununun 689. maddesine uygun biçimde üç fıkra hâlinde karşılar. Birinci fıkraya göre taşınmaz maliki, üst araziden kendi arazisine doğal biçimde akan suların, özellikle yağmur, kar ve henüz tutulmamış kaynak sularının akışına katlanmak zorundadır. Hüküm, arazinin coğrafi konumundan kaynaklanan doğal su düzenini koruma amacını taşır; suyun hareketi insan müdahalesiyle değil, eğim ve yerçekimiyle gerçekleştiği sürece alt malik buna engel olamaz. Bu kural, m.743’teki fazla suyun boşaltılmasıyla birlikte bütünlüklü bir su komşuluğu sistemi oluşturur.
Uygulama mekanizması iki yönlü bir yasak ve bir sınırlama içerir. İkinci fıkra, komşulardan hiçbirinin bu suların akışını diğerinin zararına değiştirememesini öngörür; yani ne üst malik suyu yapay olarak alt araziye yönlendirip yoğunlaştırabilir, ne de alt malik akışı geri tepecek biçimde set çekip suyu üst araziye hapsedebilir. Doğal denge korunur. Üçüncü fıkra ise üst maliki lehine bir yetki tanır: üst malik, alt taşınmaza gerekli olan suyu yalnızca kendi taşınmazı için zorunlu olduğu ölçüde tutabilir. Böylece üst malikin kendi ihtiyacını karşılaması ile alt malikin doğal su beklentisi arasında ölçülülük esasına dayalı bir denge kurulur. Hâkim, suyun tutulmasının üst arazi için gerçekten zorunlu olup olmadığını bilirkişiyle değerlendirir.
Yaptırım yönünden akış düzenini diğerinin zararına değiştiren komşuya karşı, zarar gören malik durumun eski hâline getirilmesini ve elatmanın önlenmesini (TMK m.683/2 ve m.730) talep edebilir; zarar doğmuşsa haksız fiil hükümlerine göre tazminat istenebilir. Yargıtay’ın yerleşik içtihadı, m.742 uyuşmazlıklarında keşif yapılarak suyun gerçekten doğal yolla mı aktığının, yoksa sonradan açılan ark veya hendekle mi yönlendirildiğinin saptanmasını zorunlu kılar; yapay yönlendirme varsa katlanma yükümü ortadan kalkar. Somut örnek: eğimli bir bağ arazisinin maliki, yağmur sularının alt komşusunun tarlasına doğal akışına müdahale edip suyu beton kanalla toplayarak tek noktadan boşaltır ve komşunun toprağını oydursa, alt malik kanalın kaldırılmasını ve eski hâle getirmeyi dava edebilir; üst malik ise yalnızca kendi bağını sulamak için zorunlu miktarda suyu tutmuşsa bu yetkisi kapsamında kalır.