TMK 743. Madde
(1) Bir arazinin suyu öteden beri alt taraftaki araziye doğal bir şekilde akmakta ise, alt taraftaki arazi maliki, üst taraftaki araziden fazla suyun boşaltılması sırasında da bu suları tazminat isteme hakkı olmaksızın kabul etmek zorundadır.
(2) Alt taraftaki arazi maliki boşaltma dolayısıyla akan sulardan zarar görmekte ise, gideri üstteki arazi malikine ait olmak üzere, kendi arazisinde yapılacak mecrayla suyun akıtılmasını isteyebilir.
(3) Bataklıkların kurutulması hakkındaki özel kanun hükümleri saklıdır.
TMK 743. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 667 nci maddesini karşılamaktadır. Yürürlükteki maddenin “Kurutma” şeklindeki kenar başlığı İsviçre aslına uygun olarak “Fazla suyun akıtılması” şeklinde değiştirilmiştir. Madde, İsviçre aslıolan 690 ıncı maddede olduğu gibi iki fıkra hâ line getirilmiş, ayrıca maddeye bir üçüncüfıkra eklenmiştir. İlk iki fıkra yürürlükteki metinden arılaştırılmak suretiyle kaleme alınmıştır. Bu fıkralar kaleme alınırken, bu hükümler bataklıklarla sınırlıolmayacak şekilde düzenlenmiştir. Eklenen son fıkrayla Ülkemizde bataklıkların kurutulması hakkında özel kanun bulunduğundan bu hükümlerin saklıolduğu belirtilmiştir.
Açıklama
TMK Madde 743, komşu taşınmazlar arasındaki doğal su akışının fazla suyun boşaltılması hâline genişletilmesini düzenler ve eski Medeni Kanunun 667. maddesini, İsviçre Medeni Kanununun 690. maddesi örnek alınarak karşılar. Hüküm, bir arazinin suyunun öteden beri alt taraftaki araziye doğal biçimde akması olgusunu esas alır; bu fiilî durum mevcutsa, üst taraftaki maliki fazla suyu boşaltırken alt maliki bu akıştan kaynaklanan suları kabul yükümü altına girer. Düzenleme, m.742’deki doğal su akışına katlanma kuralının bir uzantısı olup, mülkiyet hakkının komşuluk lehine sınırlanmasını içerir. Maddenin üçüncü fıkrası bataklıkların kurutulmasına ilişkin özel kanun hükümlerini saklı tutarak genel kuralla özel rejim arasındaki önceliği belirler.
Uygulamada birinci fıkra, alt maliki bakımından bir katlanma yükümü doğurur: üst arazideki fazla suyun boşaltılması sırasında akan sular için alt malik tazminat isteyemez, çünkü su zaten öteden beri doğal yolla buraya akmaktadır. Ancak bu katlanma sınırsız değildir; ikinci fıkra dengeleyici bir mekanizma getirir. Alt malik boşaltma nedeniyle akan sulardan zarar görüyorsa, gideri üst malike ait olmak üzere kendi arazisinde yapılacak bir mecra (kanal, ark veya boru hattı) aracılığıyla suyun akıtılmasını isteyebilir. Böylece mecra giderini karşılama yükü üst malike yüklenir. Hâkim, suyun öteden beri doğal akıp akmadığını ve mecra talebinin orantılı olup olmadığını inceler.
Yaptırım ve sonuçlar bakımından alt malik katlanma yükümünü ihlal edip akışı engellerse, üst malik elatmanın önlenmesi (TMK m.683/2) yoluna başvurabilir; buna karşılık üst malik mecra giderini ödemekten kaçınırsa alt malik ikinci fıkraya dayanan eda davası açar. Yargıtay’ın komşuluk ve su uyuşmazlıklarına bakan dairesi, doğal su akışının fiilen ve öteden beri var olup olmadığını keşif ve bilirkişi incelemesiyle saptamayı zorunlu görür; akışın insan eliyle yönlendirilmiş olması hâlinde m.743 değil tazminat hükümleri uygulanır. Somut örnek: yamaçtaki bir tarım arazisinin maliki drenaj yaparak fazla yağmur ve kar sularını boşalttığında, alt taraftaki bahçe maliki bu suları kabul etmek zorundadır; fakat sular bahçesini bataklığa çevirip ürününe zarar veriyorsa, üst malikin masrafıyla bahçe kenarına açılacak bir tahliye kanalıyla suyun akıtılmasını mahkemeden isteyebilir.